domingo , 25 junho 2017
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O Direito Ambiental e a “segurança jurídica”

por Paulo de Bessa Antunes.

 

No Brasil, até o passado é incerto.”

(Pedro Malan)

Tem sido intenso o debate relativo a “segurança jurídica” em matéria de proteção ao meio ambiente, tal debate, todavia, atribui ao direito ambiental – tal como praticado no Brasil – um papel de grande destaque na chamada insegurança jurídica. Outro aspecto da “insegurança jurídica” ambiental é o papel desempenhado pelo licenciamento ambiental que, com grande frequência, é o responsável por todas as mazelas econômicas do País. Ambos os argumentos são falaciosos e devem ser rechaçados.

Começo com a questão da segurança jurídica no direito ambiental.  Indiscutivelmente, a ideia de segurança jurídica no direito ambiental pode se bifurcar em duas vertentes (i) a segurança relativa à manutenção do nível de proteção ambiental e (ii) a segurança em razão de autorizações já concedidas para a utilização de recursos ambientais. Todavia, antes de enfrentar o tema, julgo conveniente fazer algumas observações preliminares.

A “insegurança jurídica” é uma característica do direito brasileiro e não do direito ambiental brasileiro. Não devemos nos esquecer que estamos em nossa 8ª Constituição (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988) e que a atual Constituição já passou por 95 (noventa e cinco) emendas constitucionais e 5 emendas constitucionais de revisão. Se olharmos para a moeda nacional, veremos que desde 1822, o Brasil teve 9 moedas diferentes, sendo que até 1942 foram só duas, de lá para cá foram 7 moedas. Em relação a Planos Econômicos, tivemos 7. Impeachments foram 2 em 20 anos. Logo, a “insegurança jurídica” começa pela Constituição, expandindo-se em diversas áreas, não sendo um atributo exclusivo do direito ambiental.

No campo do direito privado, os contratos são válidos e imutáveis, apenas e tão somente enquanto perdurarem as condições fáticas que lhes serviram de base, pois os contratos possuem uma cláusula implícita que diz “estando assim as coisas” (rebus sic stantibus). A interpretação jurídica das leis se faz, como é obvio, de acordo com a época da interpretação e não da redação da norma, acarretando, na prática, uma alteração de sentido. Logo, alterações normativas e interpretativas no direto ambiental não devem causar espanto, pois o direito delas está pleno.

No que tange ao nível de proteção da biodiversidade, a Constituição Brasileira é bastante clara ao estabelecer um mecanismo rígido para a manutenção dos níveis presentes, conforme disposto no artigo 225, § 1º, III, ao estabelecer que somente lei pode alterar os limites de espaços territoriais especialmente protegidos, pelo que, à semelhança do direito penal, não é razoável que se admita qualquer alteração por Medida Provisória, pois a matéria é relativa a direitos e garantias individuais, como tem sido considerado o teor do artigo 225. Veja-se que, aqui, não se trata da invocação de um princípio implícito ou explícito, mas de simples observação de norma expressa. Diferente é a questão do Código Florestal que foi revogado por lei, após amplo debate parlamentar – ainda que muitos não tenham gostado do resultado de tal tramitação legislativa.

Aliás, no que diz respeito à Lei nº 12.651/2012 (Novo Código Florestal), faz-se necessário apontar o fato de que ela tem uma abrangência menor do que a do Código revogado, pois não cuida mais de unidades de conservação (Lei do SNUC), Mata Atlântica (Lei da Mata Atlântica) e Florestas Públicas (Lei do SNUC e Lei de Concessões Florestais). Com todos os defeitos que possa ter – e certamente tem muitos – a Lei nº 12.651/2012 é uma mera constatação e afirmação de situações de fato e consolidadas. Todavia, seria um equívoco considerar que a lei mais moderna é, necessariamente, melhor que a anterior. Pegue-se um exemplo do próprio Código Florestal, em 1934 vigia a seguinte norma:  “Art. 23. Nenhum proprietário de terras cobertas de matas poderá abater mais de três quartas partes da vegetação existente, salvo o disposto nos arts. 24, 31 e 52.  § 1º O dispositivo do artigo não se aplica, a juízo das autoridades florestais competentes, às pequenas propriedades isoladas que estejam próximas de florestas ou situadas em zona urbana.” Hoje, muito embora a Constituição Federal tenha artigos específicos para a política urbana (artigos 182 e 183), exista um Estatuto da Cidade, o Código Florestal insiste em dispor sobre áreas urbanas, gerando – aí sim – mais que insegurança jurídica, um verdadeiro caos.

A Política Nacional de Recursos Hídricos [PNRH] estabelece que os corpos hídricos deverão ser enquadrados conforme os seus usos preponderantes, mediante a definição de classes que “serão estabelecidas pela legislação ambiental”. O Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, por meio da Resolução nº 357, de 17 de março de 2005 estabeleceu a classificação dos corpos hídricos, as diretrizes ambientais para o seu enquadramento e as condições e padrões para o lançamento de efluentes. De acordo com os termos da norma, existe a possibilidade efetiva de que os padrões ambientais tolerados sejam menos exigentes do que os definidos para as diferentes classes, como é o caso da chamada “zona de mistura” que é a “região do corpo receptor onde ocorre a diluição inicial de um efluente. ” Pois bem, em termos genéricos, os valores máximos dos parâmetros fixados para cada uma das classes de enquadramento devem ser observados obedecidos nas condições de vazão de referência definidas na Resolução. Todavia, “os limites de Demanda Bioquímica de Oxigênio (DBO), estabelecidos para as águas doces de classes 2 e 3, poderão ser elevados, caso o estudo da capacidade de autodepuração do corpo receptor demonstre que as concentrações mínimas de oxigênio dissolvido (OD) previstas não serão desobedecidas, nas condições de vazão de referência, com exceção da zona de mistura. ” Isto é, na zona de mistura o padrão é menos exigente, o que demonstra que o nível elevado de proteção pode e deve ser rebaixado, se tecnicamente impossível de ser seguido em todo o corpo hídrico.

Acrescente-se que a própria classificação e enquadramento da qualidade das águas pode ser alterada, para mais ou menos exigente, em conformidade com as situações fáticas realmente existentes no corpo de água concretamente considerado. As águas doces de Classe Especial, por exemplo, são destinadas a: (i)  abastecimento para consumo humano, com desinfecção; (ii)  à preservação do equilíbrio natural das comunidades aquáticas, (iii)  à preservação dos ambientes aquáticos em unidades de conservação de proteção integral. Todavia, caso as condições ecológicas do corpo hídrico se deteriorem, nada impede que as autoridades ambientais reclassifiquem o corpo hídrico para Classe II – exemplificativamente – que são aquelas que podem ser destinadas ao (i)  abastecimento para consumo humano, após tratamento convencional; (ii)  à proteção das comunidades aquáticas; (iii) à recreação de contato primário, tais como natação, esqui aquático e mergulho, (iv)  à irrigação de hortaliças, plantas frutíferas e de parques, jardins, campos de esporte e lazer, com os quais o público possa vir a ter contato direto; e (v)  à aquicultura e à atividade de pesca. Nesse caso, o aparente retrocesso é, em realidade, uma medida de salvaguarda da saúde humana pois, a água para ser utilizada para dessedentação demanda um nível de tratamento superior à mera desinfecção.  Com efeito, a medida será o resultado de monitoramentos e análises que, necessariamente, indicam a revisão periódica dos parâmetros e classificações, inclusive para a melhor defesa do ambiente e da saúde humana.

No que se refere aos limites de emissões de poluentes tolerados e a sua manutenção, deve ser relembrado que a primeira norma federal relevante em matéria de combate à poluição foi o Decreto Lei nº 1.413, de 31 de julho de 1975 que expressamente determinou que “as indústrias instaladas ou a se instalarem em território nacional são obrigadas a promover as medidas necessárias a prevenir ou corrigir os inconvenientes e prejuízos da poluição e da contaminação do meio ambiente.” Ou seja, a norma não respeitou qualquer “direito adquirido pretérito” relativo a condições de operação de indústrias já instaladas. Seria uma hipótese de insegurança jurídica? Não, pois o agravamento da poluição e os consequentes danos à saúde pública e ambiental, impunham tais medidas de ordem pública, pois as instalações industriais somente poderiam manter a situação que ostentavam, “estando assim as coisas”. O mesmo Decreto-lei chegava a prever a hipótese de relocalização de atividades em casos mais agudos de poluição: “[n]as áreas críticas, será adotado esquema de zoneamento urbano, objetivando, inclusive, para as situações existentes, viabilizar alternativa adequada de nova localização, nos casos mais graves, assim como, em geral, estabelecer prazos razoáveis para a instalação dos equipamentos de controle da poluição.” É importante registrar que, no caso extremo da relocalização e para “efeito dos ajustamentos necessários, dar-se-á apoio de Governo, nos diferentes níveis, inclusive por financiamento especial para aquisição de dispositivos de controle.”

A Política Nacional do Meio Ambiente [PNMA], instituída pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 é, também, uma norma que se baseia no antigo e consolidado princípio jurídico de “estando as coisas assim”. A redação original da PNMA dispunha que, dentre os seus instrumentos encontravam-se o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, indicando que a classificação das atividades em relação ao seu grau de impacto sobre o ambiente deve ser constantemente revista, agravando-a ou aligeirando-a, conforme os estudos técnicos indiquem. No particular é importante registar que as licenças ambientais são concedidas a prazo certo, portanto com uma estabilidade temporal que, todavia, pode ser alterada nas hipóteses de (i) violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; (ii) omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença ou (iii) superveniência de graves riscos ambientais e de saúde. Assim, parece claro que o direito ambiental não tem qualquer grau de “insegurança jurídica” que não seja relativamente usual e rotineiro em todas as diferentes manifestações do ordenamento jurídico.

É relevante que se registre, ainda que de forma repetitiva, que não há direito adquirido de poluir, como é unanimemente aceito pela doutrina jurídica nacional e internacional, bem como pela jurisprudência. Há, entretanto, uma falsa ideia de que mais leis implicam, necessariamente, em maior proteção ao meio ambiente. Na verdade, a metástase legislativa e normativa em matéria ambiental é, ela própria, uma fonte de insegurança jurídica. Assim, um importante elemento para que se ampliasse a segurança jurídica em matéria ambiental seria o estabelecimento de uma consolidação da legislação federal de meio ambiente e, em seguida, que cada estado e município adotasse o mesmo caminho.

Logo, a definição de um critério jurídico “seguro” não é uma coisa simples, pois depende de situações de fato que se modificam constantemente e que o direito deve ter a flexibilidade necessária para não “brigar com a realidade”. Um certo grau de instabilidade é característico do direito ambiental. O que não pode ocorrer é uma alteração da regra, com o jogo em andamento. Sempre que houver uma alteração significativa da realidade ambiental, para mais ou para menos, o direito ambiental deve buscar se adaptar.

Talvez o ponto mais sensível no que diz respeito à chamada “insegurança jurídica” seja o licenciamento ambiental. Este é um ponto complexo e polêmico. A principal questão que não pode deixar de ser enfrentada é que as atividades submetidas ao licenciamento ambiental crescem de forma geométrica e os recursos dos órgãos ambientais crescem – se é que crescem – de forma aritmética. O fato é que se desconhece a diferença entre (i) controle ambiental e (ii) licenciamento ambiental. Ao controle ambiental todos estão submetidos e caso venham a produzir agravos ao ambiente devem ser punidos e obrigados a reparar o dano. Já o licenciamento ambiental é exclusivo das atividades capazes de causar degradação ambiental. Tipicamente atividades industriais. Hoje, em muitos lugares do Brasil, as residenciais unifamiliares necessitam de licença ambiental. Os próprios órgãos ambientais não percebem que aumentar o número de atividades submetidas ao regime de licenciamento não produz qualquer efeito prático para a qualidade ambiental. É necessário priorizar os grandes empreendimentos e determinadas tipologias “hardcore”. Com tantos licenciamentos, perdem-se as prioridades.

Por outro lado, muitos empreendedores apresentam estudos ambientais sofríveis, incoerentes, precários e acusam os órgãos ambientais de morosidade. Se a crítica é justa por um lado, por outro, a morosidade, nem sempre, é imputável ao órgão de controle. Seria interessante que os órgãos ambientais pudessem credenciar empresas acreditadas para examinarem os estudos ambientais pelos empreendedores e oferecer parecer para os órgãos ambientais. Tais empresas não poderiam atuar em consultorias ambientais e nem na elaboração de estudos ambientais para licenciamento. Também se faz necessária uma lei de licenciamento ambiental que estabeleça prazos para a intervenção de terceiros no processo ambiental, inclusive o Ministério Público. Os próprios termos de referência dos licenciamentos deveriam ser submetidos a algum tipo de consulta pública, evitando-se que na audiência pública final surjam “surpresas”. Por fim, julgo extremamente conveniente que os órgãos ambientais tenham autonomia política e financeira da administração, tendo o seu presidente aprovado pelos Senado (IBAMA) ou pelas assembleias legislativas e câmaras de vereadores, conforme o caso.

A chamada “insegurança jurídica” pelo que se viu, não é característica do direito ambiental e, parece claro, que as condições de alteração jurídica dos instrumentos de proteção ambiental são bastante claras e não rotineiras pois somente em casos graves de violação da ordem pública do meio ambiente se admite alteração dos termos de operação de uma atividade. Se é certo que há muitas normas ambientais pouco claras, dúbias e até mesmo contraditórias, também é certo que, as principais idas e vindas em matéria ambiental dizem respeito à subalternização dos órgãos de controle ambiental que, não raras vezes, veem as suas equipes técnicas respondendo processos civis, penais e administrativos movidos por terceiros que partem do princípio que tais órgãos são corrompidos e incompetentes. Todavia, a subalternização dos órgãos de controle ambiental é, também, um subproduto de administrações que, se pudessem, acabariam com todos os órgãos ambientais que são considerados, em princípio, como obstáculos ao desenvolvimento. Este conjunto de fatos gera, aí sim, a insegurança relativa aos atos autorizativos ambientais (licenças, autorizações, alvarás) que são constante e sistematicamente questionados perante o Judiciário, reduzindo-se a quase nada.  O que há que se fazer, parece-me, é reforçar os mecanismos de prestígio aos órgãos de controle ambiental, melhorar-lhes a qualidade técnica e, sobretudo, dar-lhes uma hierarquia condizente na administração pública.

A “insegurança jurídica” é uma característica nacional, não se devendo pensar que o direito ambiental é estranho ao fenômeno.

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Paulo de Bessa Antunes, sócio do escritório Tauil & Chequer Advogados, é visiting scholar de Lewis and Clark College, Portland – Oregon, Professor Associado da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro  (UNIRIO) e Presidente da União Brasileira da Advocacia Ambiental – UBAA.

Direito Ambiental

Leia também:

– Advocacia Ambiental (Portal DireitoAmbiental.com, 01/05/2017)

– Limites da responsabilidade ambiental objetiva (Portal DireitoAmbiental.com, 07/12/2017)

Direito Ambiental

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