Direito Ambiental
Por Enio Fonseca e Ricardo Carneiro
“A infraestrutura atual, com cerca de 179 mil km de linhas de transmissão, opera com índices de qualidade de prestação de serviço de 99,9%”. Mário Miranda. Presidente da ABRATE
1) Introdução
O 1º leilão de transmissão de energia elétrica de 2023, realizado em 30.jun.2023 pela Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), terminou com 7 empresas vencedoras, sendo que os nove lotes ofertados foram vendidos, com 50,97% de deságio médio sobre as Receitas Anuais Previstas para os agentes vencedores gerando uma receita de R$ 15,7 bilhões em investimentos potencialmente captados para o setor elétrico brasileiro.
Este leilão se configurou como o maior certame de empreendimentos de transmissão já realizado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e junto com aqueles que o governo realizará em dezembro de 2023 e março de 2024, tem o potencial de destravar mais de R$ 200 bilhões em investimentos em geração limpa e renovável.
Juntos, os lotes leiloados preveem a construção, operação e manutenção de 6.184 quilômetros de linhas de transmissão e subestações com capacidade de transformação de 400 megavolt-ampères (MVA).
Sete dos nove lotes licitados se concentram nos estados de Sergipe, Bahia, Minas Gerais e Espírito Santo. Eles visam a reforçar a rede de transmissão da Região Nordeste e do norte da Região Sudeste, de modo a expandir o transporte de elevados montantes de energia provenientes de empreendimentos de geração renovável.
Fonte ONS
A síntese dos resultados deste leilão é apresentada a seguir:
Lote 1. Vencedor: Consórcio Gênesis. Estados: BA / MG Prazo 66 meses
Lote 2. Vencedor: Rialma Administração e Participações S/A. Estados: BA / MG Prazo: 66 meses
Lote 3. Vencedor:Cymi Construções e Participações S.A. Estado: MG. Prazo: 60 meses
Lote 4. Vencedor:Furnas Centrais Elétricas S.A. Estado: MG. Prazo 60 meses
Lote 5. Vencedor:Consórcio Engie Brasil Transmissão. Estados:BA / MG / ES. Prazo: 66 meses
Lote 6. Vencedor:Celeo Redes Brasil S.A. Estados: SE / BA. Prazo: 60 meses
Lote 7. Vencedor:CTEEP – Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista. Estados:MG / RJ. Prazo: 66 meses
Lote 8. Vencedor: Consórcio Gênesis. Estado: PE. Prazo 66 meses
Lote 9. Vencedor: CTEEP – Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista. Estado: MG. Prazo 36 meses
Existem vários aspectos que podem explicar os deságios em leilões de transmissão, como a assimetria de informação, o fato de uma proponente já possuir negócios na região onde está sendo licitado um novo lote, a expertise da proponente no processo de licenciamento ambiental e até o modelo de negócio das empresas,
A idéia deste artigo, é apresentar sob a ótica dos autores, algumas reflexões e considerações relacionadas ao tema licenciamento ambiental de Sistemas de Transmissão, observando informações de leilões recentes, pontuado gargalos ainda existentes, melhorias já alcançadas e riscos para se garantir a implantação destas instalações essenciais ao Setor Elétrico Brasileiro e para toda a economia e sociedade, sem esgotar aspectos da vasta legislação normativa aplicável ao Setor Elétrico Brsileiro.
2) Considerações
A energia elétrica é um insumo fundamental e estratégico para o desenvolvimento econômico e social e para a melhoria da qualidade de vida da população.
A fim de atender ao planejamento da expansão do setor elétrico, são realizados, ano a ano, leilões de geração e de transmissão de energia elétrica, com o objetivo de garantir a segurança energética e a modicidade tarifária.
A crescente necessidade de investimentos no setor de transmissão de energia elétrica, evidenciada nos Planos Decenais de Energia, ocorre muito em virtude da diversificação da matriz energética devida ao avanço da geração eólica e solar, bem como do aproveitamento de grandes potenciais hidrelétricos distantes dos centros de carga.
O SEB, Setor Elétrico Brasileiro passou por uma grande mudança institucional, a partir do início da década de 90, quando se iniciou uma fase de liberalização do mercado, além da desverticalização das empresas, quando as empresas passariam a atuar de forma organizacional nos três principais segmentos (geração, transmissão e distribuição).
Em virtude disso, em 1995 foi promulgada a Lei 8.987/95, que estipulou as regras para licitações e concessões.
A Lei 8.987/98 e o Decreto nº 2.655/98, estabelecem que a atividade de transmissão de energia elétrica, sendo uma concessão de serviço público, será precedida de licitação, ressalvando o caso de reforços das instalações existentes que serão de responsabilidade da concessionária, mediante autorização da Aneel.
A reestruturação do setor criou novos ambientes de comercialização que promoveram o uso de leilões para a sua consolidação, principalmente por meio da promulgação das Leis 10.438/2002 e 10.604/2002. Assim, o leilão seria o mecanismo competitivo escolhido para licitar empreendimentos de geração já existentes com contratos de concessão vencidos, novos empreendimentos e as linhas de transmissão.
De acordo com o documento “Coletânea de Pós-Graduação [Governança e Controle da Regulação em infraestrutura] do Tribunal de Contas da União elaborado pelo Instituto Cerzedello Corrêa em 2019:
“O segmento de transmissão é caracterizado por ser intensivo em capital (o que demanda altos investimentos), constituído de bens duráveis e com a quase totalidade dos investimentos composta por custos afundados, além de possuir economias de escala.
O conjunto dessas características confere aos setores de distribuição e de transmissão de energia elétrica a peculiaridade de um monopólio natural, que, de acordo com a teoria econômica, deve ser regulado, já que um monopolista não regulado tenderá a fixar o preço mais alto que puder, dada a inelasticidade preço-demanda do bem energia elétrica.
Do ponto de vista econômico, o regulador busca que o preço médio cobrado pelo distribuidor ou transmissor de energia elétrica coincida com o custo médio de longo prazo, ou seja, que as receitas totais provenientes da venda de eletricidade, com base numa dada tarifa, se igualem aos custos totais resultantes da operação e manutenção do serviço prestado, incluindo a remuneração adequada para os investimentos realizados pela empresa regulada. Como é muito difícil para o regulador determinar os custos reais das concessionárias, são utilizados métodos econômicos e mecanismos regulatórios como forma de incentivar as empresas reguladas a melhorarem sua eficiência por meio da redução de custos . Dessa forma, no setor de transmissão é utilizada a Regulação por Receita Máxima (Revenue Cap), que é um tipo de regulação por incentivo”.
A licitação, conforme estabelecido em edital de leilão, deverá selecionar uma empresa (nacional ou estrangeira, ou ainda um fundo de investimentos), isoladamente ou reunidas em consórcio, para a prestação do serviço público de transmissão, incluindo a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão, pela menor receita anual permitida proposta para cada lote” .
Ainda de acordo com o estudo referenciado acima:
“Em 2013, ao investigar descompassos entre a construção de obras de geração de energia elétrica e de transmissão em todo o País, o Tribunal de Contas da União (TCU) constatou atraso – por vários motivos –, em 83% das linhas de transmissão e em 63% das subestações de energia
Outras fiscalizações realizadas pelo TCU em concessionárias estatais entre 2014 a 2016 demonstraram que, na prática, o causador da demora no licenciamento ambiental pode ser tanto o órgão ambiental licenciador e seus respectivos órgãos intervenientes, em razão das demandas para análise e no processamento dos pedidos de licença; quanto a empresa transmissora, quando, por problemas de gestão, deixa de apresentar tempestivamente requerimentos e estudos técnicos que lhe são exigidos.
Assim, a partir do Leilão 1/2015, ao considerar o cenário dos atrasos no licenciamento ambiental, a Aneel aumentou os prazos para a entrada em operação das linhas de transmissão.
Além disso, a partir do Leilão 13/ 2015, a Agência passou a separar os riscos do negócio em cláusulas específicas, identificando taxativamente os riscos de responsabilidade exclusiva do empreendedor e prevendo situação de responsabilidade compartilhada entre o concessionário e o consumidor. Ademais, houve atualização dos custos fundiários e ambientais estimados pela Aneel. Essas ações trouxeram mais previsibilidade ao setor de transmissão, o que também ajuda a explicar a maior participação de ofertantes nos leilões seguintes.
Em decorrência deste leilão, o TCU prolatou o Acórdão 288/2016T, que determinou à Aneel que promovesse ajustes na metodologia de cálculo da RAP para torna-la compatível com o contexto econômico financeiro do Brasil, entre outras medidas”.
Por sua vez, o licenciamento ambiental foi colocado em prática a partir de 1975, inicialmente nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo. Foi estabelecido nacionalmente por meio da Lei Federal n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, que estabeleceu a Política Nacional de Meio Ambiente e definiu os princípios e os objetivos que norteiam a gestão ambiental. Posteriormente, a Política Nacional de Meio Ambiente instituiu o Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA e elaborou um conjunto de instrumentos os quais vêm sendo desenvolvidos e atualizados por meio de resoluções do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, órgão também criado pela Lei Federal n° 6.938/81 com poder para estabelecer normas e regulamentos. A consagração desta lei e de seus respectivos instrumentos deu–se com a Constituição de 1988, por meio do artigo 225, no capítulo referente à Proteção ao Meio Ambiente.
O licenciamento ambiental é o instrumento capaz de formalizar o papel pró-ativo do empreendedor, garantindo aos detentores das licenças o reconhecimento público de que suas atividades serão realizadas com a perspectiva de promover a qualidade ambiental e sua sustentabilidade. Cabe ressaltar que o licenciamento ambiental não exime o empreendedor ou responsável pela atividade da obtenção de outras licenças legalmente exigíveis, conforme determinado na Lei n° 6.938/81, no seu artigo 10o , com a redação dada pela Lei n°7.804/89
O arcabouço legal para a questão socioambiental tem hoje no Brasil, de forma geral, mais de 60 mil normas legais aplicáveis em todos os níveis de administração.
2.1) A situação do cumprimento dos prazos dos leilões da Transmissão
A Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL, monitora permanente, através do Sistema de Gestão da Transmissão – SIGET, 515 empreendimentos de expansão da rede básica. A situação desses empreendimentos em relação aos cronogramas previstos é apresentada na figura a seguir:
Fonte: Relatório de Fiscalização ANEEL- Junho 2023
De acordo com este relatório, considerando todos os 88 empreendimentos classificados como atrasados, temos em média 650 dias de atraso.
O percentual de empreendimentos em andamento, com previsão em atraso varia conforme o ano estudado, e já foi , em 2013, de 83% das linhas de transmissão e em 63% das subestações de energia , e em junho de 2020 de 41,3%.
As causas dos atrasos declarados pelos agentes de transmissão estão ilustradas na figura abaixo.
Causas declaradas para os atrasos
Fonte: Relatório de Fiscalização ANEEL- Junho 2023
Diversos empreendimentos possuem mais de um fator de atraso, daí a soma dos percentuais não ser igual a 100%.
A compra de materiais, a confecção de projetos e a assinatura de contratos são atividades paralelas ao licenciamento ambiental. Assim, um atraso no licenciamento ambiental de um empreendimento pode provocar uma redução no ritmo das demais atividades associadas.
O licenciamento ambiental, está sempre submetido ao prazo legal do órgão licenciador, sendo o prazo mínimo aquele definido para a tipologia licenciada, observada aspectos de porte, potência e impactos, além de manifestações de órgãos intervenientes e é considerado no edital como risco do negócio, sendo de inteira responsabilidade da transmissora proponente
A partir da Lei nº 6.938/81, o licenciamento ambiental passou a ser obrigatório em todo o território nacional. Com isso, as atividades efetivas, ou potencialmente, poluidoras não podem funcionar sem o devido licenciamento.
O processo de licenciamento é, em geral, composto por três fases para a obtenção das licenças ambientais: Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação. A Licença Prévia (LP) é solicitada ainda na fase de planejamento da implantação, alteração ou ampliação da atividade ou empreendimento, e o processo de análise e emissão do auto autorizativo pode durar até 12 meses. Ja a obtenção da Licença de Instalação(LI) e da de Operação ( LO) podem durar até 6 mesas cada uma delas, tendo vigência máxima de seis e de dez anos respectivamente.
O modelo de licitação de transmissão adotado no País vem sofrendo adaptações e melhorias no sentido de superar entraves identificados ao longo do tempo, em particular no item licenciamento ambiental, que vem impactando de forma severa os prazos dados pelo poder concedente para a entrada em operação das Linhas e Subestações licitadas.
Conforme mencionado anteriormente, essa situação recorrente de atrasos associados ao licenciamento, fez com que, nos últimos leilões, o poder concedente tenha ampliado de forma significativa o prazo para início da operação dessas instalações, e revistos custos em especial, os fundiários.
Outras melhorias observadas relativas ao processo de licitação com foco na questão do licenciamento ambiental merecem destaque:
• O Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico – CMSE e o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, quando caracterizadas situações que comprometam a continuidade e a segurança do suprimento eletroenergético ou a necessidade de sistemas de transmissão de energia, definirão os empreendimentos estratégicos para fins de licenciamento pela União, independente de que em situações normais o procedimento seja de competência dos Orgão de Licenciamento Ambiental Estaduais.- OLAs
• A definição de competências entre os entes licenciadores deixa clara as responsabilidades de quem é o órgão que deve conduzir o processo, e a padronização dos instrumentos de gerenciamento com orientações para todos os empreendedores, uma prática já adotada por vários Estados, e pelo Ibama que lançou em 2020 o Guia de Avaliação de Impacto Ambiental para Licenciamento de Linhas de Transmissão, e o Guia de Procedimentos do Licenciamento Ambiental Federal lançado em 2021. Padronização de exigências ajuda no processo de segurança técnica e jurídica.
• A possibilidade já adotada em vários estados e no próprio IBAMA, observado parâmetros de enquadramento, de licenciamento mediante Relatórios Ambientais Simplificados- RAS, ou instrumentos equivalentes, e a possibilidade de licenciamento em fases concomitantes, por ex: LP e LI+LO
• A existência de órgãos de acompanhamento de todo o processo de licenciamento e construção de ativos dos sistemas de transmissão é feito no âmbito da Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos (SPPI) PPI do ministério da Economia e na Assessoria Especial de Meio Ambiente – AESA do MME.
No entanto, quando se observam os processos de implantação de ativos do sistema de transmissão, muitas questões de natureza ambiental continuam presentes, impactando severamente o processo, como passagens das linhas por áreas protegidas, estaduais e federais, inclusive em áreas de amortecimento, reservas legais averbadas, áreas de preservação permanente, terras indígenas, quilombolas, geraizeiros, barranqueiros etc. Em muitas situações o processo negocial acaba sendo feito com diversos outros atores , além do órgão licenciador oficial, muitas vez com o envolvimento de ONGs e Ministérios Públicos .
O custo fundiário é fator de alto risco, observado um crescente uso de alto valor agregado para os espaços territoriais, sejam urbanos com loteamentos , áreas industriais, sejam rurais com produção de alta tecnologia de produtos agrícolas e pecuários.
A enorme quantidade de ativos licitados em curtos períodos de tempo, tem criado conflitos com os gestores dos espaços territoriais, muitas vezes não equacionados de forma harmônica, apenas com o uso da DUP, Declaração de Utilidade Pública, emitida pela ANEEL.
Não obstante, o poder concedente ter disciplinado nos documentos que compõem os editais a questão do risco ambiental como de responsabilidade do empreendedor, destaca-se ainda, que os corredores de traçado que compõem o relatório R3 -que é documento constante do edital- possuem traçados sugestivos, podendo a transmissora proponente ter a liberdade para estabelecer o melhor traçado, mesmo que fique fora do corredor de referência.
Todavia, alterações de traçados, novas variantes sugeridas, podem implicar na realização de novos estudos, ambientais e fundiários, novas negociações, além de se apresentarem com mais frequência, problemas associados à distâncias técnicas para circuito que convivem com traçados próximos.
Embora o processo licitatório contemple atenuantes de responsabilidade e penalidade ao empreendedor quando o órgão ambiental atrasar a emissão das licenças além dos prazos legais, do ponto de vista do plano de negócios, todo empreendedor ao bidar nos leilões, oferecendo deságios, deseja implantar seu empreendimento no menor prazo possível e auferir o rendimento de sua RAP ofertada.
Quando se fazem reflexões sobre a eficácia do modelo de licenciamento em geral, e em especial para os sistemas de transmissão, é preciso pontuar sempre que a boa qualidade dos estudos ambientais, elaborados por empresas competentes, com profissionais qualificados, e dentro de preços adequados, garante agilização na análise dos documentos técnicos.
No entanto um dos maiores gargalos no processo de licenciamento ambiental dos sistemas de transmissão, quando se analisam de forma conjunta os seguintes aspectos:
• Expectativas da obtenção da licença por parte do empreendedor observado seu plano de negócios
• Os prazos legais do processo de licenciamento ambiental
• O relacionamento com as partes relacionadas ao processo de implantação das LTs
É, ao nosso ver, a necessidade de fortalecimento das equipes responsáveis pela análise dos Estudos,a definição de condicionantes e obrigações e a emissão das licenças.
Mesmo com a melhoria contínua dos procedimentos, observada a demanda elevada de novos empreendimentos ofertados nos leilões recentes e nos que virão, urge o fortalecimento das equipes técnicas em quase todos os órgãos estaduais e no IBAMA.
O Fórum de Meio Ambiente do Setor Elétrico-FMASE entidade que congrega cerca de 20 associações setoriais defende algumas sugestões que objetivam a melhoria dos ritos que envolvem o crescimento de nossa malha de transmissão, sob a ótica ambiental a saber:
• Licitação dos empreendimentos de transmissão pelo poder concedente após obtidas as respectivas licenças prévias – LP, ambientais, como ocorre com os empreendimentos de geração, o que permitiria sensível redução de riscos associados a prazos e custos do processo.
• Criação e estruturação de Balcão único Licenciamento Ambiental, com avaliação concomitante do licenciamento pelos órgãos auxiliares como Iphan, Funai, Fundação Palmares.
É através dos leilões que o governo expande e conecta a malha de transmissão do país elevando, dessa forma, seu nível de confiabilidade e reduzindo riscos de interrupção de grandes blocos de energia, e é necessário que todo o processo possa ser agilizado, beneficiando o país com um insumo essencial para todas as atividades econômicas , melhoria da qualidade de vida e arrecadação de impostos e tributos para o governo.
Ênio Fonseca – Engenheiro Florestal, Senior Advisor em questões socioambientais , Especialização em Proteção Florestal pelo NARTC e CONAF-Chile, em Engenharia Ambiental pelo IETEC-MG, , em Liderança em Gestão pela FDC, em Educação Ambiental pela UNB, MBA em Gestão de Florestas pelo IBAPE, em Gestão Empresarial pela FGV, Conselheiro do Fórum de Meio Ambiente do Setor Elétrico, FMASE, foi Superintendente do IBAMA em MG, Superintendente de Gestão Ambiental do Grupo Cemig, Chefe do Departamento de Fiscalização e Controle Florestal do IEF, Conselheiro no Conselho de Política Ambiental do Estado de MG, Ex Presidente FMASE, founder da PACK OF WOLVES Assessoria Ambiental, parceiro da Econservation, Gestor Sustentabilidade Associação Mineradores de Ferro do Brasil.
Ricardo Carneiro – Advogado, Mestre em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado de Minas Gerais (UFMG). Especializado em Direito Ambiental e Minerário e de Energia, é CEO da Ricardo Carneiro Advogados Associados. Ex-professor de Direito Econômico na Faculdade de Direito da UFMG. Ex-professor assistente de Direito de Energia e de Direito Ambiental da Faculdade de Direito da PUC/MG. Ex-professor de legislação ambiental nas Faculdades Promove. Ex-Conselheiro do Conselho Municipal de Meio Ambiente de Belo Horizonte – COMAM. Ex-assessor da Presidência da Fundação Estadual do Meio Ambiente – FEAM. Ex-Assessor Jurídico e Superintendente de Política Ambiental da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sutentável – SEMAD/MG. Professor de Direito Ambiental
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