TRF4 admite convalidação de Licença Prévia em processo no qual a Funai participou somente após a sua expedição

Confira a decisão do TRF4:

A sentença julgou improcedente a ação.

O autor interpôs apelação pedindo a reforma da sentença e a procedência da ação, alegando que (a) a licença prévia é nula porque foi concedida em local onde existe comunidade indígena na Área de Influência Direta (AID) do empreendimento e sem parecer conclusivo da FUNAI sobre a influência do empreendimento sobre a comunidade indígena; (b)houve reconhecimento do pedido porque os órgãos públicos passaram a cumprir suas funções no sentido de defender os interesses indígenas somente depois do ajuizamento desta ação; (c) a apresentação do Termo de Referência do Componente Indígena pela FUNAI confirma que a licença prévia é nula porque fora concedida sem efetiva participação daquele órgão e somente a partir deste termo é que poderiam ser estabelecidas condicionantes para preservação dos interesses indígenas.

Foram apresentadas as contrarrazões.

Nesta instância, o autor noticia fato novo consubstanciado na concessão de Licença de Instalação do empreendimento e pede a suspensão dessa licença até que sejam regularizados os estudos de impacto ambiental quanto ao componente indígena relativos à emissão da licença prévia, sob pena de ineficácia do provimento final pretendido (eventos 5 e 6).

O pedido foi indeferido (evento 8).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação e do reexame necessário (evento 17).

O autor interpôs embargos de declaração (evento 23).

A ré Porto Pontal Paraná Importação e Exportação S.A. apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (evento 26).

É o relatório. Peço dia.

Realmente, era necessária a participação da FUNAI desde o início do processo de licenciamento, o que não foi observado pelos órgãos competentes antes de expedir a licença prévia.

Em 02/02/2011, a FUNAI informa a proximidade do projeto em relação às Terras Indígenas Sambaqui e Ilha da Cotinga e manifesta a necessidade do acompanhamento, por aquela Fundação, do Componente Indígena do processo de licenciamento ambiental. Disse, ainda, naquela ocasião, que ‘a partir das informações contidas no EIA/RIMA, serão realizadas plotagem e análise técnico-cartográfica do empreendimento e então será emitido um Termo de Referência para os estudos específicos do Componente Indígena’ (evento 1 – processo administrativo 21, p. 165).

Depois disso, não se tem notícias quanto à participação efetiva da FUNAI no processo, até o exame do pedido liminar em sede de agravo de instrumento. Tem-se apenas um ofício encaminhado pela FUNAI à Coordenação Geral de Licenciamento Ambiental informando que ‘Com base na Informação Cartográfica nº 0738/13 (CGGeo) e em consulta aos arquivos desta Diretoria, o referido terminal dista 3km da Terra Indígena Ilha da Cotinga (regularizada) e 9km da Terra Indígena Sambaqui (em estudo por meio da Portaria nº 528/PRES, de 14/04/2010). No momento, não há registro de reivindicações fundiárias indígenas na área do licenciamento. Ressaltamos ainda que o terminal não incide na proposta de delimitação da Terra Indígena Sambaqui.’.

Isso foi constatado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 5009059-84.2014.404.0000 e, por isso, esta Turma decidiu conceder em parte a antecipação de tutela para suspender os efeitos da licença prévia até manifestação da FUNAI. Naquele julgamento, expedi os seguintes argumentos, os quais reproduzo aqui, adotando-os como razão de decidir, nestes termos:

A controvérsia envolve a expedição (e renovação) de licença ambiental prévia do empreendimento denominado ‘Terminal Portuário Pontal do Paraná’, previsto para ser implantado na Ponta do Poço, Município de Pontal do Paraná-PR, sem que tenha havido manifestação prévia da FUNAI, à vista da proximidade da localização com áreas definidas como terras indígenas.

A FUNAI, nas contrarrazões do agravo, confirmou a proximidade do empreendimento de terra indígena, bem como a possibilidade de impacto sobre ela, assim se pronunciando sobre sua participação no respectivo licenciamento ambiental:

‘O empreendimento denominado Terminal Portuário Pontal do Paraná tramita na CGLic, no processo nº 08620.002893/10-12, instaurado a partir de Ofício remetido pela FUNAI ao IBAMA.

Aliás, a participação da FUNAI no processo de licenciamento ambiental de empreendimentos que potencialmente gerem impactos ambientais e socioculturais que afetem terras e/ou povos indígenas está disciplinada na Instrução Normativa nº 01/2012, da Presidência da FUNAI, cuja redação foi alterada em parte pela Instrução Normativa nº 4 do mesmo ano. O ato normativo prevê a intervenção da autarquia indigenista desde o início do processo de licenciamento ambiental nos caso em que haja potencialmente risco a comunidades indígenas, como se pode depreender da leitura dos preceitos que transcrevo:

Art. 2º Para efeito da presente instrução normativa, os empreendimentos ou atividades potencial e efetivamente causadores de impactos ambientais e socioculturais a terras e povos indígenas são aquelas:

A propósito, segundo o anexo II da portaria acima mencionada, em todas as regiões brasileiras (à exceção da Amazônia Legal), presume-se a interferência sobre terras indígenas quando o empreendimento distar 8 km, no caso de ‘empreendimentos pontuais’ (portos, mineração e termoelétricas), como é o caso dos autos. O empreendimento ora em questão está localizado a 3 km da Terra Indígena Ilha da Cotinga (regularizada) e a 9 km da Terra Indígena Sambaqui, o que demonstra tratar-se de ‘empreendimento potencial e efetivamente causador de impacto ambiental e sociocultural a terras e povos indígenas’.

Segue a Instrução Normativa, prevendo a intervenção da FUNAI em todas as fases do licenciamento ambiental quando estiverem em causa interesses das comunidades indígenas:

Art. 4 À Coordenação Geral de Gestão Ambiental – CGGAM da Diretoria de Promoção ao Desenvolvimento Sustentável -DPDS é atribuída a responsabilidade de coordenação dos processos de licenciamento ambiental dos empreendimentos ou atividades potencial e efetivamente causadoras de impactos ambientais e socioculturais a terras e povos indígenas, no que se refere ao componente indígena.

Art.10 O Termo de Referência deve necessariamente solicitar:

Art. 11 A Funai encaminhará o Termo de Referência do componente indígena ao órgão licenciador.

Art. 12 Para a realização dos estudos o empreendedor deverá apresentar Plano de Trabalho contendo cronograma de atividades, currículo da equipe técnica e termo de compromisso para ingresso em terras indígenas devidamente assinado para análise e manifestação da CGGAM/DPDS.

Art. 13 A CGGAM acompanhará, diretamente, com apoio ou por meio das unidades locais da Funai, a realização dos estudos previstos no Termo de Referência junto às comunidades potencialmente afetadas.

Art. 14 A equipe que realizará os estudos de impacto ambiental não poderá utilizar os conhecimentos e práticas tradicionais e os conhecimentos da biodiversidade e imateriais dos povos indígenas estudados para outros fins que não o de análise dos possíveis impactos ambientais, sociais e culturais.

Art. 15 O empreendedor deverá apresentar os estudos do componente indígena, devidamente assinado pelos membros da equipe técnica, para análise da CGGAM quanto ao atendimento dos itens previstos no Termo de Referência.

§ 1º A análise referida no caput será informada ao órgão licenciador

Art. 16 Após a aceitação dos estudos do componente indígena, a CGGAM/DPDS analisará o seu mérito através de parecer técnico, considerando:

Art. 17 Os estudos e o resultado da análise serão apresentados às comunidades indígenas afetadas, em consulta prévia, livre e informada.

Art. 18 Ouvidas as comunidades indígenas, a FUNAI manifestar-se-á, conclusivamente, sobre a concessão da licença prévia, por meio de ofício dirigido ao órgão licenciador competente.

Procedimentos internos da Funai na fase de Licença de Instalação.

Ressalto que, embora a licença prévia tenha sido concedida em 12-11-2010, e a IN 01/2012 só tenha entrado em vigor em janeiro de 2012, isso em nada prejudica o entendimento desse voto porque a instrução normativa não criou direito novo nem estabeleceu novos deveres ou obrigações para as partes envolvidas no licenciamento.

Com efeito, a necessidade de consideração da terra indígena no licenciamento ambiental já estava prevista na legislação então vigente (Decreto 1.141/94, que regulamentou o art. 1º da Lei 5.371/67) e não dependia da previsão expressa na instrução normativa – apesar de, em verdade, já estar prevista também na Instrução Normativa nº 02/2007 da FUNAI, que a antecedeu (art. 8º). Essas instruções normativas não são declaratórias nem constitutivas do direito/obrigação, mas apenas estabelecem orientação administrativa para consolidar as regras existentes a respeito do licenciamento. Mesmo sem elas existiria a necessidade da terra indígena ser considerada, seja para se reconhecer efetiva influência, seja para se reconhecer serem necessários estudos. O que não pode acontecer é a absoluta omissão da Funai e dos órgãos ambientais quanto à menção à possibilidade de conflito do empreendimento com interesses ou terras indígenas reconhecidas ou com possibilidade de reconhecimento.

Concluindo, ainda que entenda não haver necessidade de se pronunciar a nulidade da licença prévia, julgo que o agravo deva ser provido em parte para suspender os efeitos da mencionada licença, até quer a FUNAI se manifeste sobre a existência ou não de impactos sobre as terras indígenas em questão e respectivas comunidades, bem como indique, se for o caso, estudos e condicionantes necessários para a expedição da licença prévia, que nela deverão ser incluídos.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, na forma da fundamentação.

Por essas razões, impõe-se reconhecer a necessidade de participação da FUNAI no processo de licenciamento, o que não significa que a licença prévia seja nula, pois, é possível que tal irregularidade seja sanada e que a falta seja suprida no curso do licenciamento, como parece estar acontecendo, considerando que a licença prévia constitui apenas a etapa inicial daquele processo.

Por oportuno, transcrevo os fundamentos da sentença proferida pelo juiz federal Guilherme Roman Borges, adotando-os como razão de decidir:

Na hipótese, a inobservância de norma aplicável à espécie, a qual determina que a FUNAI participe do processo de licenciamento, ante à existência de comunidades indígenas na área circundante, configura-se ato administrativo anulável decorrente de vício meramente formal, passível de convalidação.

Não há falar que a licença prévia ambiental emitida ao PORTO PONTAL PARANÁ IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA esteja gravada por algum dos vícios de nulidade, principalmente pelo fato de a FUNAI ter acompanhado o procedimento junto ao IBAMA, bem como apresentado posteriormente em juízo o Termo de Referência para elaboração do componente indígena dos estudos de impacto ambiental. Além disso, inexiste qualquer prejuízo material e a finalidade da norma foi atendida em sua plenitude, qual seja, proteger os interesses das comunidades indígenas.

Nesse ponto, insta salientar as lições de Marçal Justen Filho. In verbis:

‘(…) não se admite que a invalidade resulte de mera discordância entre o ato concreto e um modelo jurídico. É imperioso agregar um componente axiológico ou finalista. A nulidade evidencia-se como um defeito complexo, em que se soma a discordância formal e a infração aos valores que derivam. Então, a discordância é a causa geradora desse efeito, consistente no sacrifício dos valores jurídicos. Sem a consumação do efeito (lesão a um interesse protegido juridicamente) não se configura invalidade jurídica. (…) Daí se segue que a ausência de lesão ao interesse do valor tutelado pelo Direito torna irrelevante a desconformidade entre a conduta concreta e o modelo legal. Nesse caso, poderia reconhecer-se a irrelevância da desconformidade, qualificando-a como mera irreguralidade’. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012. p. 776-777).

Em outros termos, sopesando as circunstâncias envolvidas, o vício procedimental deve ser afastado ante à possibilidade de violação de princípios de índole constitucional e vinculantes da atividade administrativa do Estado, tais como da finalidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica. A finalidade é a possibilidade de execução da obra resguardando-se os interesses indígenas, a proporcionalidade é a mitigação das consequências que adviriam com a restrição aos direitos já constituídos e a segurança jurídica é a não alteração desnecessária de fases e atos já vencidos no âmbito do procedimento ambiental.

Ademais, no que tange ao dano material, insta frisar que se tratar de licença emitida em fase preliminar do planejamento de atividade, a qual perquiri apenas os requisitos básicos a serem atendidos pelo empreendedor, sem qualquer autorização para início das atividades. Ou seja, a manifestação da FUNAI, apesar de posterior, em nada afeta os interesses indígenas, muito pelo contrário, permite de igual maneira incorporar cuidados outros mediante a solicitação de complementações e/ou revisões antes da instalação do empreendimento.

Com efeito, é da própria natureza do procedimento administrativo de licenciamento ambiental seu caráter dinâmico, uma vez que a previsão normativa garante a possibilidade de a Administração Pública solicitar esclarecimentos, complementações, revisões do empreendedor, bem como incorporar novas condicionantes. Portanto, descabida a alegação de existência de preclusão administrativa na espécie em relação à participação da FUNAI, por existir neste procedimento diversas etapas e possibilidade de complementações e saneamentos, sem que tais imperfeições impliquem, necessariamente, a  invalidade dos atos pretéritos.

Em outros termos, conclusão contrária é admitir que haverá, no curso do procedimento ambiental, nulidade das licenças já concedidas, diante de esclarecimentos e saneamento de deficiências, o que prejudicaria, de forma definitiva, a efetividade da atuação administrativa no licenciamento ambiental.

Em suma, afastados os preciosismos quanto à forma, deve-se primar pela compatibilização da execução de obras necessárias ao desenvolvimento econômico e social do País com a proteção ao meio ambiente e demais direitos e interesses coletivos.

Destarte, o saneamento de eventuais falhas e consequente convalidação do ato mostra-se plenamente factível, ante à inexistência de lesão ao interesse público nem de prejuízo a terceiros, sendo desnecessária a declaração de nulidade absoluta do procedimento.

Assim, nestes termos e por tais fundamentos, não reconheço a nulidade da Licença Prévia e sua respectiva renovação, tais como pretendidas na exordial.

Assim, em que pese se entenda necessária a participação da FUNAI desde o início do processo de licenciamento, essa irregularidade não implica nulidade da licença prévia concedida, porque é possível que o componente indígena venha a integrar o licenciamento incluindo-se, se for o caso, novas condicionantes.

Quanto à alegação de reconhecimento do pedido, rejeito a alegação porque as providências foram tomadas pela FUNAI em cumprimento à ordem judicial emanada do julgamento do agravo de instrumento, não havendo concordância da FUNAI com a pretensão do autor de anular a licença prévia, nem de que estivesse em falha com sua obrigação de acompanhar o processo de licenciamento.

Quanto ao pedido formulado nesta instância de suspensão dos efeitos da licença de instalação, que foi concedida em 05/05/2015, não conheço do pedido porque não se trata de um fato novo que possa ser discutido nesta ação, mas de um novo pedido e modificação substancial da causa de pedir, o que não pode ser admitido. Entendo que fato novo em apelação só pode ser admitido quando não alterar causa de pedir nem pedido. Se alterar, o desembargador vai precisar produzir provas para examinar e vai perder o exame inicial feito pelo juiz na sentença. A matéria não pode ser conhecida só neste Tribunal (causa de pedir e pedido). É importante o trabalho do juiz, seja pelas provas que pode colher, seja pelo exame que faz na sentença. O TRF não decide, apenas controla a decisão do juiz. Se não houve decisão do juiz, não há o que controlar sobre o fato novo e o CPC falha no julgamento colegiado. Nesse caso, se o autor pretende discutir a licença de instalação, deve ingressar com ação nova, impugnando a licença de instalação. Nesta nova ação vai provar seus argumentos, o juiz vai enfrentar isso, e o tribunal vai controlar.

Sucumbência

Com a reforma da sentença em relação ao IBAMA e à FUNAI, fica caracterizada a sucumbência recíproca das partes, a qual reputo equivalentes, razão pela qual os honorários advocatícios ficam integralmente compensados, nos termos do art. 21 do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário apenas para reconhecer a necessidade de participação da FUNAI no processo de licenciamento em questão, cabendo à FUNAI e ao IBAMA continuar adotando as providências cabíveis no âmbito de suas competências no sentido de garantir a participação da FUNAI no processo de licenciamento dentro daquilo que aqueles órgãos entenderem necessário e pertinente para proteger as terras indígenas em questão e respectivas comunidades, nos termos da fundamentação.