domingo , 29 janeiro 2023
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Qual o futuro das Áreas de Preservação Permanentes de curso d’água?

STJ finaliza o julgamento do Tema 1010 e define o afastamento de rios e córregos

 

Mateus Stallivieri da Costa[1]

Caio Henrique Bocchini[2]

 

No final de 2022 o Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento que determinou a aplicação de uma faixa não edificável, variável entre 30 e 500 metros, no entorno de rios e córregos, mesmo dentro dos perímetros urbanos. A decisão foi recebida com perplexidade pelo setor imobiliário, principalmente pelo fato de que centenas de obras e empreendimentos foram autorizados, licenciados e construídos nos últimos anos dentro dessas áreas. O presente artigo busca apresentar qual a polêmica que envolve esse afastamento, explicando o que foi o julgamento mencionado e, por fim, apresentar possíveis soluções para os empreendedores, moradores e ocupantes afetados.

 

Breve histórico e regime das Áreas de Preservação Permanente[3]

Os efeitos da polêmica que perdura mais de 60 anos

Um dos temas mais polêmicos que envolve o Direito Ambiental é a incidência das áreas de preservação permanente – APPs, uma espécie de espaço especialmente protegido, dentro das regiões urbanas.

A importância da discussão decorre do fato de que, nas regiões onde incide uma das modalidades de APPs previstas no Código Florestal, a ocupação e uso são, em regra, vedados, gerando inclusive ao ocupante, possuidor ou proprietário uma obrigação de natureza real de restaurar eventuais intervenções no local[4]. As exceções são os casos em que a atividade ou empreendimento for considerado de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto.

Cada uma das modalidades de APP possui uma função ambiental distinta, tendo sido criadas para proteger um recurso ou bem ambiental específico, como nos casos das APPs de topo de morro, que visam a proteção da estabilidade geológica.

Dentre essas modalidades, uma das que chama mais atenção devido aos impactos da sua incidência no perímetro urbano é a APP de curso d’água natural. Não é mistério que a colonização e formação de municípios sempre foi atrelada a existência de recursos hídricos, tanto para facilitar a locomoção, como para a irrigação e coleta de alimentos.

Muitos núcleos urbanos encontram-se hoje instalados em regiões no entorno de grandes rios e córregos, de forma que a aplicação de uma faixa não edificável influencia diretamente na realidade local. A cidade de São Paulo, por exemplo, possui mais de 300 rios em seu subsolo, todos parcialmente ou completamente canalizados[5].

O debate quanto a aplicação do instituto das APPs existe ao menos desde o Código Florestal de 1964, sofrendo ao longo dos anos diferentes reformas legislativas que objetivaram pacificar e esclarecer o tema. O Congresso Nacional, ao elaborar o texto do Código Florestal de 2012, até buscou criar uma sistemática que permitisse a adequação entre o regime das APPs e a realidade urbana, mas não obteve sucesso.

A redação original do Código era clara ao afirmar que o regime das APPs incidia tanto na área urbana como na rural, porém o texto previa dois dispositivos que permitiam que os municípios regulamentassem essa incidência, sendo um deles específico para as APPs de curso d’água natural[6].

Ao vetar os dispositivos, a Presidência da República entendeu que eles traziam um “grave retrocesso à luz da legislação em vigor”[7], mantendo assim um regime de APPs idêntico para toda a extensão de um país continental. As disposições não apenas ignoraram as diferenças entre a realidade urbana e a rural, como também não consideraram a existência de diferentes biomas, particularidades geográficas, e nem mesmo questões socioculturais e de formação urbanística.

Aprovado o Código Florestal sem solucionar a questão, o debate jurídico passou a ser em relação a um possível conflito entre os seus dispositivos e a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, gerando uma análise do tema pelo Superior Tribunal de Justiça.

 

O que é o Tema 1010?

Entenda o conflito apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça

            O Tema 1010 foi o julgamento, por parte do Superior Tribunal de Justiça, sobre o conflito entre as disposições do Código Florestal e a Lei de Parcelamento do Solo Urbano relativas à metragem da faixa de APP no entorno de cursos d’água naturais. Para o julgamento foram selecionados três processos, dentre centenas que discutem o mesmo tema, para que o resultado fosse aplicado em todos os demais de forma igualitária.

A distinção entre as previsões, objeto da discussão, pode ser conferida na tabela abaixo:

 

Tabela 1 – Comparativo entre a LPSU e o novo Código Florestal

Lei de Parcelamento do Solo Urbano

(6.766/1979)

Novo Código Florestal

(12.651/2012)

Art. 4o. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

III-A. – ao longo das águas correntes e dormentes e da faixa de domínio das ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado;   (Incluído pela Lei nº 13.913, de 2019)

 

 

Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I – as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

 

Enquanto o Código Florestal prevê uma metragem mínima de 30 metros, a redação da Lei de Parcelamento do Solo Urbano previa um afastamento de apenas 15 metros. A discussão, desse modo, foi resumida à definição sobre qual lei deve ser observada para o estabelecimento das metragens das APPs de cursos d’água. Para unificar o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça julgou o caso fixando a seguinte tese, aplicada para todos os casos semelhantes no país:

 

TEMA 1010 – Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.

Durante o julgamento, o representante da Câmara Brasileira da Indústria da Construção – CBIC, da Associação das Empresas de Loteamentos e Desenvolvimento Urbano – AELO e do Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo – SECOVI/SP, que atuaram no processo como amigo da corte (amicus curiae), lembrou em sua sustentação oral da necessidade de modulação dos efeitos da decisão, pleiteando que o entendimento fosse válido apenas para os casos posteriores ao julgamento, tendo em vista a aplicação, em muitos estados, da metragem de 15 metros prevista na Lei de Parcelamento do Solo Urbano.

O relator, Ministro Benedito Gonçalves, chegou a sugerir que os efeitos da decisão passassem a valer após o trânsito em julgado do processo, posição que foi posteriormente rejeitada pela plenária, negando assim qualquer formato de modulação[8].

Com a tese julgada, todavia, restaram questões que não foram debatidas pelos ministros mas que são de vital importância para os afetados pela decisão. Levando isso em conta, as mesmas entidades que pediram a modulação de efeitos opuseram o recurso de embargos de declaração, instrumento utilizado nos casos em que determinada decisão precisa ser esclarecida, ter uma omissão suprimida ou quando possui um erro material.

 

O que foi pleiteado nos embargos das entidades?

Quais os problemas da decisão emitida no Tema 1010

A primeira questão que justificou os embargos diz respeito à falta de atenção dos ministros quanto aos casos concretos julgados no momento de fixar a tese geral, resultando em uma abrangência de efeitos indesejáveis. Os 3 processos afetados pelo julgamento são de Santa Catarina e discutem situações em que ainda não existem ocupações, isto é, jamais foram construídas estruturas sobre áreas de preservação permanente dos imóveis em questão.

O REsp n. 1.770.760 se originou em mandado de segurança impetrado contra o indeferimento de pedido de construção de residência a menos de 30 metros do curso d’água. O REsp n. 1.770.967, por sua vez, decorre do indeferimento de consulta de viabilidade construtiva. Por fim, o REsp n. 1.770.808 trata de um caso ainda mais abstrato: uma anotação de restrição à construção na matrícula do imóvel por estar situado em APP. Nesse último caso não havia projeto de obra, ou mesmo consulta de viabilidade.

Mas onde se encaixam os casos em que já existem obras construídas, com autorização ou licenciamento ambiental realizado pelo órgão público responsável, a menos de 30 metros de cursos d’água? E os casos que já possuem ordem demolitória pelo mesmo motivo?

Nenhuma dessas questões foi enfrentada. Não há qualquer menção ao fato de que, nos casos julgados, não haviam obras prontas – nem sequer obras em fase de projeto. Pode parecer uma omissão pequena, mas suas consequências são potencialmente catastróficas para a aplicação adequada da justiça em território nacional, pois, em resumo, foram analisados três casos, mas a decisão criou efeitos para hipóteses muito além da presente nos recursos.

Outra omissão da decisão é a definição do momento em que os seus efeitos passam a valer. A tese fixada é expressa quando delimita sua aplicabilidade durante a vigência do Código Florestal de 2012. A conclusão é que nenhuma obra nova poderá ser feita sem observar as faixas não edificantes previstas no Código. Da mesma forma, tanto as obras realizadas, bem como as aprovadas antes de 2012 mas ainda em curso, serão mantidas, quer estejam ou não nas faixas de preservação previstas pela sistemática das APP estabelecida antes do Código de 2012.

O problema é que o julgamento foi proferido em abril de 2021, quase 10 anos depois da vigência do atual Código Florestal. Assim, como ficam as obras concluídas entre 2012 e 2021 que foram licenciadas com base na Lei do Parcelamento do Solo? Não houve, em todos esses anos, a unificação de entendimento sobre qual norma deveria prevalecer. O Tema 1010 de fato gerou essa unificação, mas o fez de modo que solucionou apenas parte da polêmica, deixando de apreciar peculiaridades simples do ponto de vista jurídico, mas complexas diante da multiplicidade de cidadãos e empresas afetadas.

Por isso foi solicitado, nos embargos, que a aplicação da tese fosse precisa e pontual,  limitando sua eficácia exclusivamente para novas obras cujo pedido de “licenciamento” seja posterior ao julgamento.

O requerimento foi corroborado pelo renomado jurista José Carlos Baptista Puoli em parecer constante no processo. Segundo o professor da USP, “não parece razoável permitir que a segurança e a estabilidade desta quantidade imensa de situações sejam postas em risco pela falta de modulação que bem pode impedir que este grave fator de instabilidade afete toda e qualquer situação de edificação feita às margens de cursos d’água em áreas urbanas consolidadas de todas e quaisquer cidades brasileiras”[9].

Os recursos, contudo, foram rejeitados pela Corte Superior, que entendeu não haver omissões no julgado, tampouco a necessidade de modular os efeitos para que passassem a vigorar somente a partir da conclusão da temática.

A decisão que rejeitou os embargos não foi publicada até a conclusão deste trabalho, existindo ainda a possibilidade de interposição de Recursos Extraordinários pelas partes envolvidas, levando a discussão da matéria constitucional para o Supremo Tribunal Federal.

 

A delimitação do tese firmada pelo STJ

Afinal, quais empreendimentos foram afetados pelo Tema 1010?

O resultado do julgamento trouxe insegurança jurídica para empreendedores e proprietários de imóveis localizados nos arredores de cursos d’água, surgindo diferentes interpretações quanto aos efeitos da tese fixada, tanto em relação ao seu escopo de discussão, como em relação a aspectos temporais.

Uma primeira questão que precisa ser esclarecida é que o Tema 1010 tratou exclusivamente do conflito entre o Código Florestal de 2012 e a Lei de Parcelamento do Solo Urbano. Assim, não foi objeto de análise possíveis conflitos entre o Código Florestal e leis estaduais e municipais que determinam afastamentos distintos da faixa de APP.

Apesar de não ser tratado no Tema 1010, o STF já se posicionou anteriormente pela natureza de norma geral das disposições do Código Florestal, indicando uma possível prevalência deste em relação a previsões distintas[10]. Isso significa que leis estaduais e municipais que apresentam metragem diferente da prevista na lei federal podem ser consideradas inconstitucionais.

Já a segunda questão é relacionada à delimitação temporal da decisão do STJ. A questão afetada tratava exclusivamente do conflito entre as duas normas citadas, uma de 1979 e outra de 2012. Assim, empreendimentos construídos antes de 2012 não foram afetados pelo julgamento, por mais que a faixa de APP, desde 1986, já fosse idêntica à atual. A tabela na sequência esquematiza a incidência do julgamento desde o primeiro Código Florestal:  

 

Tabela 2 – Tema 1010 e o Regime de incidência das APPs Urbanas de Curso D’água 

Qual a data do empreendimento?
Antes de 1965 Entre 1965 e 1979 Entre 1979 e 1986 Entre 1986 e 2012 A partir de 2012
Qual a norma que regula o afastamento de cursos d’água? CFlo/34 CFlo/65 Conflito:

CFlo/65 x

Lei de Parc.

Conflito:

CFlo/65 ref. x

Lei de Parc.

Conflito:

CFlo/12. x Lei de Parc

STJ (tema 1010):

Vale o CFlo/12

Onde ficam as áreas non aedificandi nessas normas? Áreas que sirvam para “conservar o regimen das aguas” ou “evitar a erosão das terras” (art. 4º, a e b), são “de conservação perenne” (art. 8º) APP – 5 a 100 m CFlo/65: APP – 5 a 100 m
Lei de Parc.: 15 m
CFlo/65 ref.:

APP – 30 a 500 m
Lei de Parc.: 15 m

APP – 30 a 500 m
A situação é impactada pelo julgamento do tema 1010? Não Não Não Não, mas a faixa de APP é igual à do CFlo/12 (30 a 500 metros) Sim

 

Legenda: CFlo/34: Código Florestal de 1934 (Decreto 23.793/34); CFlo/65: Código Florestal de 1965 (Lei 4.771/65); CFlo/65 ref.: Código Florestal de 1965 (Lei 4.771/65), com as reformas da 7.511/86 (a lei 7.803/89, posteriormente, mudou o texto sem mudança de sentido; CFlo/12: Código Florestal de 2012 (Lei 12.651/2012); Lei de Parc.: Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.776/1979) Fonte: Elaborado pelos Autores (2022).

 

Acontece que, conforme já mencionado, com o não acolhimento dos embargos e do pedido de modulação, mesmo com a delimitação correta do Tema 1010, os empreendimentos licenciados e autorizados entre 2012 e 2021, dentro da faixa APP prevista para o Código Florestal, de fato, foram jogados na ilegalidade, assim como os terrenos ainda sem construção se tornaram, em regra, impedidos de ocupação e ainda possivelmente sujeitos a medidas reparatórias caso qualquer forma de intervenção já tenha ocorrido.

Exemplificando, um empreendedor que, munido de todas as autorizações públicas, alvarás e licenças iniciou uma construção a 15 metros de um rio, pode agora, com a mudança de entendimento, sofrer uma ordem de demolição. Um cidadão, que assegurado por uma certidão da prefeitura que afirmava ser possível construir em determinado local comprou o imóvel, agora pode estar com um terreno sem viabilidade, como também com um passivo ambiental. São para esses casos que serão apresentadas possíveis soluções jurídicas.

 

Qual o futuro dos imóveis instalados em APP?

As soluções jurídicas para os empreendimentos afetados pelo Tema 1010

A lacuna interpretativa deixada pelo Superior Tribunal de Justiça ainda pode ser preenchida pelas próprias normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro. A seguir serão apontadas algumas alternativas para a tentativa de resolução do impasse.

 

  1. Nova Lei das APPs Urbanas[11]

 

Como reação imediata ao julgamento proferido pelo STJ, o Congresso Nacional aprovou em tempo recorde a Lei Federal n. 14.285, de 29 de dezembro de 2021, que modifica, de uma só vez, a redação do Código Florestal, da Lei de Parcelamento de Solo Urbano e da Lei de Regularização Fundiária em Terras da União.

Em síntese, a nova Lei atribui aos municípios a capacidade de alterar a metragem da faixa não edificável no entorno do curso d’água prevista no Código Florestal. Porém, para que essa alteração seja efetivada, é necessário cumprir uma série de requisitos, o que inclui a realização de um procedimento específico. A intenção do legislador foi permitir uma adequação da zona não edificável à realidade local.

Entre os critérios para que a adequação ocorra, está a restrição para as áreas urbanas consolidadas, excluindo assim a possibilidade para as demais regiões metropolitanas e zonas rurais. A faixa também não poderá ser reduzida em regiões com risco de desastre, devendo observar as disposições dos planos de bacia, drenagem e saneamento básico, além de sempre manter uma faixa marginal mínima de APP.

O procedimento de adequação será embasado na elaboração de um Diagnóstico Socioambiental, que contará com a manifestação do Conselho de Meio Ambiente e que as conclusões serão transformadas em Projeto de Lei que será submetido à aprovação do Poder Legislativo local.

Dessa forma, a mudança legislativa não se apresenta como uma solução para todos os casos de empreendimentos construídos utilizando a Lei de Parcelamento do Solo Urbano antes do Tema 1010. Primeiro porque não existe previsão na norma para regularização dos empreendimentos já construídos[12], e segundo porque é exigido um processo para a mudança da faixa marginal de APP de curso d ‘água, podendo o município decidir se quer iniciá-lo ou manter as metragens entre 30 e 500 metros.

Por fim, a realização do diagnóstico não significa necessariamente uma redução da faixa de APP, pois essa decisão exige embasamento em critérios técnicos, que podem indicar uma redução menor do que a necessária para o empreendimento em questão, ou até mesmo uma manutenção da faixa original.

 

  1. Regularização Fundiária Rural e Urbana (REURB)[13]

 

Na hipótese de já existir uma ocupação urbana em faixa que, após o Tema 1010, foi considerado como APP, é possível a regularização por meio da REURB, instituída pela Lei Federal n. 13.465, de 2017. A norma visa a regularização fundiária de imóveis que se encontram em situação de ilegalidade, criando um conjunto de medidas para a sua incorporação aos núcleos urbanos e garantindo os direitos de propriedade para seus ocupantes.

A Reurb possui duas modalidades: Reurb de Interesse Social (Reurb-S) e Reurb de Interesse Específico (Reurb-E). A Reurb-S destina-se a população de baixa renda, sendo aplicada aos núcleos urbanos informais cuja população seja, predominantemente, composta por esta classe social. Já no âmbito da Reurb-E, o processo é de iniciativa do particular que ocupa o imóvel objeto de regularização não enquadrado na primeira hipótese.

Acontece que a Reurb não é um processo simples e exige uma série de critérios para a sua realização. A regularização de imóveis que estejam, ainda que parcialmente, em áreas de preservação permanente, dependerá da aprovação de projeto público e será exigida a apresentação de estudos técnicos que evidenciem melhorias das condições ambientais em relação à situação da ocupação anterior, podendo, inclusive, haver a necessidade de compensação ambiental[14]. Ainda é importante mencionar que, nos casos de Reurb-E, a regularização fundiária de imóveis ao longo de cursos d’água deverá sempre respeitar uma faixa não edificante mínima de 15 metros, conforme previsão do art. 65, § 2º, do Código Florestal.

Dessa forma, a Reurb apesar de solucionar o problema causado por parte dos imóveis afetados pelo Tema 1010, ainda não resolve a maioria dos casos. Além de exigir um procedimento complexo, imóveis que não se enquadrem dentro dos núcleos urbanos informais não poderão ser alvo da regularização, situação que se estende para imóveis ainda desocupados.

 

  1. Descaracterização da Área de Preservação Permanente[15]

 

            Outra possibilidade de resolução do problema pode ser retirada da própria definição de área de preservação permanente existente no Código Florestal: trata-se da hipótese em que a APP perde a função protetiva que a norma visa resguardar. Segundo o Código Florestal, o instituto pode ser definido, conforme o seu artigo 3º, como:

área protegida coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

Assim, uma região que devido à antropização, ou até mesmo às mudanças naturais, perde as características elencadas, deixará de desempenhar a função ambiental que caracteriza legalmente uma APP. Portanto, inexistindo a função ambiental mencionada na Lei, não há que se falar em APP. Isso é o que na prática se chama de “perda da função ambiental”, ou “perda da função ecológica”.

Santa Catarina é um importante exemplo de Estado que normatizou sobre as hipóteses em que as APPs perdem a função ambiental. Seu Código do Meio Ambiente não considera área de preservação permanente, estando ela coberta ou não por vegetação, quando, por exemplo[16], encontram-se nas faixas marginais de canais e valas de drenagem ou de irrigação e talvegues de escoamento de águas da chuva, ou quando estão em faixas marginais de cursos d’água não naturais, devido à realização de atividades de canalização ou de drenagem urbana.

Em outros estados também é possível encontrar julgados que descaracterizam a necessidade de manutenção da faixa de APP devido a ausência da função ecológica exigida na definição trazida pelo Código Florestal[17].

Dessa forma, nos casos em que existam imóveis construídos utilizando a faixa de 15 metros da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, é preciso verificar, antes de aplicar a faixa existente no Código Florestal de 30 até 500 metros, se de fato a região ainda se caracteriza como uma APP. Caso contrário, o regime jurídico do instituto deve ser afastado.

 

  1. Aplicação da Teoria do Ganho Ambiental[18]

 

            A Teoria do Ganho Ambiental refere-se à possibilidade de manutenção de determinado empreendimento ou estrutura construída de forma irregular. Essa irregularidade pode ser originada da ausência de licença, falta de alvará ou mesmo devido ao fato de estar em área onde não se permite ocupação, como nos casos de APPs.

Para que ocorra essa manutenção, porém, é necessário que se demonstre, mediante elementos técnicos, que a desocupação do local trará maiores prejuízos ao meio ambiente do que a permanência. Ou seja, que no estado atual o meio ambiente encontra-se melhor resguardado que no caso da aplicação de medidas de retirada.

A teoria busca o equilíbrio entre a razoabilidade de eventuais sanções e a busca pela melhor medida que garanta a proteção ambiental, considerando não fazer sentido a adoção de ações em nome do meio ambiente que acabam trazendo maiores prejuízos do que o seu resguardo.

O Decreto n. 6.514, de 2008, ao tratar da sanção de demolição, positivou a teoria, permitindo a substituição da penalidade por medidas necessárias para a cessação e mitigação do dano[19].

Acontece que para além da dificuldade de se demonstrar tecnicamente o ganho ambiental na manutenção da ocupação, algo que restringe consideravelmente a aplicação, a aplicação da Teoria do Ganho Ambiental não evita a responsabilização de natureza civil, devendo o proprietário arcar com as medidas compensatórias e indenizatórias. A necessidade dessas medidas acaba exigindo para a concretização da teoria a celebração de um TAC, de forma que, para além dos critérios técnicos, também é necessário uma negociação e abertura com os responsáveis pela manutenção das estruturas.

 

  1. Disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[20]

 

No início da década passada foi inaugurada no Brasil uma série de debates quanto à segurança jurídica e à estabilidade das decisões promovidas pela Administração Pública. O objetivo principal desses debates era promover uma reforma legislativa que garantisse ao administrado uma menor ingerência judicial no tocante aos atos emitidos pelo Poder Público. Em outras palavras, visava-se assegurar que, munido de uma licença, autorização, ou qualquer documento, o administrado tivesse certa margem de garantia de que esse ato administrativo não perderia a validade posteriormente.

Os debates culminaram na aprovação da reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB. A reforma adicionou 10 novos artigos, que tratam desde uma maior proteção aos servidores públicos encarregados na tomada de decisões, até uma maior estabilização dos atos administrativos.

No tocante ao Tema 1010 e a mudança de entendimento realizado pelo STJ sem a modulação de efeitos, cabe mencionar a disposição existente no artigo 24, trazido a LINDB na reforma:

a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

O dispositivo orienta que, caso determinado ato administrativo seja revisto, podendo ser esse ato uma autorização, alvará ou licença ambiental, por exemplo, essa revisão deverá ser feita considerando o entendimento existente na época. O artigo ainda é expresso ao afirmar que, em eventuais mudanças posteriores de entendimento, é vedado declarar como inválido os atos que geraram situações já constituídas e embasados no entendimento anterior.

Isto significa que depois da vigência da reforma da LINDB em 2018, o Poder Público, e aqui se inclui, inclusive, o Poder Judiciário, não pode mais rever os atos administrativos que foram confeccionados à luz do entendimento existente e consolidado à época.

Trazendo para o Tema 1010, como visto, por muitos anos a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e o Código Florestal coexistiram e proferiram efeitos em todo território nacional, acarretando na aprovação de múltiplos empreendimentos e imóveis construídos com base em ambas as normas.

A decisão proferida pelo STJ não leva em consideração a previsão da LINDB, que veda o retrocesso de entendimento acerca dos atos administrativos. A própria decisão já vai de encontro às suas disposições pois, mesmo que incitada, a Corte não se manifestou sobre a modulação de seus efeitos, acabando por incidir em atos administrativos já perfectibilizados pelo decurso do tempo que, pela lei, não poderiam mais ser revistos, acarretando extrema insegurança jurídica.

Por essa razão, a defesa dos direitos constituídos ao longo do tempo, com base nas orientações gerais correntes à época, pode representar uma saída jurídica para que atos administrativos não sejam desfeitos por força exclusiva dos efeitos da decisão proferida no Tema 1010, significando uma luz no fim do túnel para todos que se encontrem nessa situação.

 

 

[1] Advogado e sócio do Saes Advogados. Doutorando em Direito e Desenvolvimento pelo Programa de Pós Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Mestre em Direito Internacional e Sustentabilidade pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Especialista em Direito Ambiental e Urbanístico pelo IBMEC São Paulo. Especialista em Direitos e Negócios Imobiliários pelo IBMEC São Paulo.

 

 

 

[2] Advogado e sócio do Saes Advogados. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Especialista em Direito Processual Civil pela Damásio Educacional. Especialista em Advocacia Empresarial pela Escola Brasileira de Direito.

 

 

 

 

[3] O tema das áreas de preservação permanente, apesar de causar diversos reflexos práticos, possui poucas obras dedicadas exclusivamente a sua análise. Para uma leitura avançada sobre o regime e histórico das áreas de preservação permanente recomendamos a leitura do manual especializado: NIEBUHR, Pedro. Manual das Áreas de Preservação Permanente: regime jurídico geral, modalidades e exceções. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2022.

[4] A responsabilidade civil ambiental tem sido tema bastante discutido no âmbito doutrinário e jurisprudencial, existindo diferentes exemplos de confusões envolvendo os deveres de reparação, a própria responsabilidade civil e a natureza propter rem das obrigações ambientais. Nesse sentido, sobre o dever de reparação e restauração que envolve a ocupação e intervenção as áreas de preservação permanente e a reserva legal, recomendamos a leitura do capítulo CONTADIN, Éder Augusto. Aspectos Dogmáticos da Responsabilidade Civil Ambiental: A Responsabilidade Objetiva e seu Entendimento Sistemático. In: COSTA, Mateus Stallivieri da; SAES, Marcos André Bruxel (org.). Questões Atuais do Direito Ambiental: Uma visão prática. São Paulo: IBRADIM, 2022.

[5] Em 2021 foi proposto, na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, ALESP, o Projeto de Lei 357, que objetivava a reabertura dos cursos d’águas canalizados. Para uma leitura sobre os dispositivos do PL e as suas possíveis repercussões, indicamos a leitura do artigo COSTA, Mateus Stallivieri da; SAES, Marcos André Bruxel. Desenvolvimento Insustentável. Disponível em:    https://direitoambiental.com/desenvolvimento-insustentavel/. Acesso dia 22 de janeiro de 20223.

[6]A redação original do Código Florestal, aprovado no Congresso Nacional, está disponível na Mensagem 212, de 25 de maio de 2012:
§ 7º Em áreas urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural que delimitem as áreas da faixa de passagem de inundação terão sua largura determinada pelos respectivos Planos Diretores e Leis de Uso do Solo, ouvidos os Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente.

  • 8º No caso de áreas urbanas e regiões metropolitanas, observar-se-á o disposto nos respectivos Planos Diretores e Leis Municipais de Uso do Solo.

[7] A leitura do veto trazido pela Presidência da República indica como embasamento principal a ofensa ao “princípio do não retrocesso ambiental”, princípio que também foi invocado nos questionamentos da constitucionalidade do Código Florestal de 2012 e parcialmente afastado pelo Superior Tribunal Federal na ocasião do julgamento das ADIs 4.901,4.902, 4.903, 4.937 e da ADC 42.  A aplicação e incidência do princípio ainda é bastante polêmica no Brasil, com decisões contraditórias inclusive no âmbito do próprio STF. Sobre o posicionamento do Supremo durante o julgamento das ações contra o Código Florestal de 2012 recomendamos a leitura do capítulo: COSTA, Mateus Stallivieri da; TONON, Nelson. O Princípio do Não Retrocesso Ambiental e o Supremo Tribunal Federal: O renascimento de uma discussão superada. In: BURMANN, Alexandre; ANTUNES, Paulo de Bessa (org.). Advocacia Ambiental: desafios e perspectivas. Londrina: Thoth, 2021. Já para uma leitura da aplicação do mesmo princípio e o entendimento do STF em momento posterior, recomendamos: BURMANN, Alexandre; COSTA, Mateus Stallivieri da. O princípio da Proibição ao Retrocesso em Matéria Ambiental: O voto da ministra Cármen Lúcia na ADPF nº 760. In: PINTO, Felipe Martins; AZEVEDO, Marcelo. O Direito Ambiental no Supremo Tribunal Federal: Estudos em Homenagem à Ministra Cármen Lúcia. Belo Horizonte: Clio Gestão Cultural e Editora, 2022.

[8] A íntegra da sessão de julgamento do Tema 1010, realizada dia 28/03/2021 está disponível em: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Transmissão ao vivo de Julgamentos da Primeira Seção. YouTube, em 28/04/2021. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=3Qt-xaRQz1c. Acesso em 22 fev. 2022. A fala do representante da CBIC, AELO e SECOVI/SP inicia no minuto 44 do vídeo.

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1770760. Fls. 1802-1816. Acesso dia 22 de janeiro de 2023.

[10] Informativo 1042 do Supremo Tribunal Federal: É inconstitucional lei estadual que legitime ocupações em solo urbano de área de preservação permanente (APP) fora das situações previstas em normas gerais editadas pela União. Em matéria de competência legislativa concorrente, vale a regra da predominância do interesse, respeitando-se a legislação estadual sempre — e apenas — que ela promover um aumento no padrão normativo de proteção aos bens jurídicos tutelados (1). Nesse sentido, se a lei estadual amplia os casos de ocupação antrópica em áreas de preservação permanente previstos na norma federal vigente à época (no caso, a Lei 11.977/2009, revogada pela Lei 13.465/2017), ela, além de estar em descompasso com o conjunto normativo elaborado pela União, flexibiliza a proteção ao meio ambiente local, tornando-o mais propenso a sofrer danos. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, III; 3º, II, c, e 17 da Lei 20.922/2013 do Estado de Minas Gerais.  (1) Precedentes: ADPF 109; ADI 5.312; ADI 4.988. ADI 5675/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento virtual finalizado em 17.12.2021 (sexta feira), às 23:59. Informativo disponível em:https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Informativo_PDF/Informativo_stf_1042.pdf. Acesso dia 22 de janeiro de 2023.

[11] O procedimento de adequação trazido pela nova Lei de APPs Urbanas além de complexo ainda está em fase de elaboração pelos municípios e em análise pela doutrina, sendo assunto ainda bastante polêmico. A lei 14.285 de 2021 inclusive foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, que até o fechamento do presente artigo ainda estava pendente de análise pelos ministros. Para uma leitura mais aprofundada dos dispositivos da lei, seu questionamento judicial e como se deu o seu processo legislativo de aprovação, recomendamos a leitura do artigo: COSTA, Mateus Stallivieri da. Lei 14.285/2021 e o novo regime das Áreas de Preservação Permanente Urbanas – Entenda os motivos, o que mudou e o que se esperar da nova regulamentação. In: Revista Acadêmica do IBRADIM, V.7, 2022.

[12] A redação originalmente aprovada no Congresso Nacional previa uma espécie de anistia para os empreendimentos construídos antes do julgamento do Tema 1010, conforme: “§ 6º As edificações localizadas nas faixas marginais de cursos d’água naturais, em áreas urbanas definidas por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento de planejamento territorial, ficam dispensadas da observância da exigência prevista no inciso III-B do caput deste artigo, desde que construídas até a data de 28 de abril de 2021 e que cumpram exigência de compensação ambiental determinada pelo órgão municipal ou distrital competente, salvo se houver ato devidamente fundamentado do poder público municipal ou distrital.”. Segundo a Mensagem 745 de 29 de dezembro de 2021 o dispositivo tratou de tema de regularização fundiária, fugindo do escopo original da norma e justificando assim o seu veto.

[13] O tema da regularização fundiária é bastante complexo, trazendo muitas dificuldades para os operadores do direito, principalmente nos casos em que envolvem espaços territoriais especialmente protegidos, como as áreas de preservação permanente, assunto muitas vezes negligenciado pela doutrina. Sobre o assunto, recomendamos para uma leitura resumida do instituto do Reurb ANDRADE, Jaqueline de. Solução para áreas urbanas irregulares já consolidadas: Conheça o REURB. Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2021/07/26/solucao-para-areas-urbanas-irregulares-ja-consolidadas-conheca-o-reurb/. Acesso dia 22 de janeiro de 2023.  Já para o tema específico das ocupações em APPs, recomendamos duas obras escritas anteriormente à aprovação da lei 14.285 de 2021, mas que tratam de forma completa e didática do assunto, sendo elas: (i) LOCATELLI, Paulo Antonio. Elementos para a Sustentabilidade da Regularização Fundiária Urbana nas Áreas de Preservação Permanente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021 e (ii) AQUINO, Vinícius Salomão de; FARIAS, Talden. Regularização Fundiária em Áreas de Preservação Permanente sob a Perspectiva da Sustentabilidade Socioambiental. 2º ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

[14] Os critérios para a realização do processo referente ao Reurb S podem ser encontrados no Art. 64 do Código Florestal (Lei Federal n. 12.651/2012), com redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017, enquanto os critérios referentes ao Reurb E estão dispostos no  Art. 65 do Código Florestal (Lei Federal n. 12.651/2012), com redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017.

[15] Sobre a Perda da Função Ambiental recomendamos a leitura dos artigos: (i) COSTA, Camilla Pavan. Como identificar a perda da função ecológica de curso d’água natural? Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2022/06/06/como-identificar-a-perda-da-funcao-ecologica-de-curso-dagua/. Acesso dia 22 de janeiro de 2023; (ii) SAES, Marcos André Bruxel. A imprescindível função ambiental das áreas de preservação permanente (APPs). Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2021/03/23/a-imprescindivel-funcao-ambiental-das-areas-de-preservacao-permanente-apps/. Acesso dia 22 de janeiro de 2023; e (iii) COSTA, Mateus Stallivieri da. Tempestade em vala de drenagem: O que fazer se um rio corta a minha propriedade? Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2020/07/06/tempestade-em-corpo-dagua-o-que-fazer-se-um-rio-corta-a-minha-propriedade/. Acesso dia 22 de janeiro de 2023.

[16] Art. 119-C da Lei n. 14.675/2009, com redação dada pela Lei n. 16.342/2014.

I – no entorno de reservatórios artificiais de água que não decorram de barramento ou represamento de cursos d’água naturais e nos formados preponderantemente por acumulação de água de chuva;

II – no entorno de acumulações naturais ou artificiais de água que tenham, isoladamente consideradas, superfície inferior a 1 ha (um hectare), sendo vedada nova supressão de áreas de vegetação nativa, salvo autorização do órgão ambiental estadual;

III – nas faixas marginais de canais, valas, galerias de drenagem ou de irrigação e talvegues de escoamento de águas da chuva;

IV – nas faixas marginais de cursos d’água não naturais, devido à realização de atividades de canalização, tubulação ou incorporação de cursos d’água a sistemas produtivos ou de drenagem urbana ou rural; e

V – nas várzeas, fora dos limites previstos no art. 120-B.

[17] Utilizando o Estado de São Paulo a título exemplificativo, é possível citar os seguintes julgados como casos em que foi reconhecida a perda da função ambiental: (i) TJSP, Apelação n. 0006114-23.2010.8.26.0642, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. João Negrini Filho, DJ 04/12/2014; (ii) TJSP; Apelação Cível

0049172-35.2011.8.26.0224; Relator (a): Dimas Rubens Fonseca; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Guarulhos – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/05/2016; Data de Registro: 16/05/2016; (iii) TJSP; Apelação Cível 0077218-34.2011.8.26.0224; Relator (a): Roberto Maia; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Guarulhos – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/02/2017; Data de Registro: 13/02/2017; e (iv) (TJSP; Apelação Cível 1007142-06.2013.8.26.0609; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente; Foro de Taboão da Serra – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019.

[18] Assim como outros institutos citados no presente trabalho, a Teoria do Ganho Ambiental também carece, no nosso entendimento, de trabalhos acadêmicos aprofundados que expliquem e delimitem a sua aplicação. Sobre o tema, recomendamos a leitura de: (i) D´OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. A Teoria do Ganho Ambiental e as Construções em Áreas de Preservação Permanente – APPs. In: COSTA, Mateus Stallivieri da; SAES, Marcos André Bruxel (org.). Questões Atuais do Direito Ambiental: Uma visão prática. São Paulo: IBRADIM, 2022 e (ii) BARROS, Aline Regina. Teoria do Ganho Ambiental: Demolir ou manter uma obra irregular? Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2020/09/15/teoria-do-ganho-ambiental-demolir-ou-manter-obra-irregular/. Acesso dia 22 de janeiro de 2023.

[19] A previsão da Teoria do Ganho Ambiental pode ser encontrada no artigo 19, §3º do Decreto 6514 de 2008, conhecido como Decreto das Infrações Ambientais: “Art. 19.  A sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental, após o contraditório e ampla defesa, quando: I – verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou II – quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização. […] § 3o  Não será aplicada a penalidade de demolição quando, mediante laudo técnico, for comprovado que o desfazimento poderá trazer piores impactos ambientais que sua manutenção, caso em que a autoridade”  ambiental, mediante decisão fundamentada, deverá, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, impor as medidas necessárias à cessação e mitigação do dano ambiental, observada a legislação em vigor.

[20] Sobre as mudanças trazidas pela LINDB para o ordenamento brasileiro, a Escola de Direito do Rio, da Fundação Getúlio Vargas (FGV) organizou, por meio da Revista de Direito Administrativo, uma edição especial voltada exclusivamente para os dispositivos acrescentados pela Lei 13.655 de 2018. Em relação ao artigo 24, o artigo de análise foi escrito pelo professor Jacintho Arruda Câmara, com o título: Irretroatividade da nova orientação geral para anular deliberações administrativas. A edição especial da Revista de Direito Administrativo pode ser acessada pelo endereço https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/issue/view/4255. Acesso dia 22 de janeiro de 2023. Em 2022, quatro anos depois da promulgação da lei, foi lançada nova obra de referência sobre a matéria, escrita por um dos idealizadores da proposta legislativa que levou a mudança na LINDB, dessa forma, sobre o assunto, recomendamos: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: O novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

 

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