Direito Ambiental
Por Enio Fonseca
Caução ambiental para barragens de mineração no Estado de MG. Um Decreto regulamentador controverso.
“Mar de lama nunca mais”
Barragem de Fernandinho descomissionada. Vale. Fonte EBC
Considerações iniciais
Editado pelo Executivo, em 29 de dezembro de 2023, o Decreto nº 48.747, de 29/12/2023 regulamentou a chamada caução ambiental prevista na Política Estadual de Segurança de Barragens, instituída pela Lei 23.291, de 2019, mais conhecida como Lei Mar de lama nunca mais, legislação aprovada logo após a tragédia do rompimento da barragem da Vale em Brumadinho, e também motivada pelo anterior rompimento da barragem da Samarco em Mariana.
A lei em referência disciplina, especialmente, o licenciamento ambiental e a fiscalização de barragens de rejeitos ou resíduos industriais ou de mineração no Estado, de forma articulada com a política nacional de segurança de barragens.
Entre os principais avanços estabelecidos pela norma, cabe destacar:
-a proibição de acumulação ou disposição de rejeitos e resíduos industriais ou de mineração em barragem sempre que houver melhor técnica disponível;
-a proibição de instalação ou ampliação de 1 barragem em caso de identificação de comunidade na região possivelmente afetada;
-a proibição de operação de barragem que utilize o método de alteamento a montante, bem como a obrigação de descaracterização dessas estruturas;
-a exigência de caução para o licenciamento ambiental de barragem;
-a exigência de credenciamento dos profissionais responsáveis pelas auditorias técnicas de segurança de barragens perante o órgão ambiental competente;
-a destinação de 50% do valor das multas aplicadas pelo Estado aos municípios atingidos, em caso de rompimento de barragem.
A caução ambiental foi estabelecida na alínea “b” do inciso I e na alínea “b” do inciso III, ambos do art. 7º desta Lei, que estabelece exigências para o licenciamento ambiental de barragens. Para a obtenção da Licença Prévia (LP), o empreendedor deve apresentar uma proposta de caução ambiental, a ser estabelecida em regulamento, para que, nos casos de sinistro ou desativação da barragem, seja possível garantir a recuperação socioambiental da área.
Já para a obtenção de Licença de Operação (LO), o empreendedor deve comprovar que essa proposta de caução foi implementada, mediante a devida atualização.
O Decreto pode ser lido na íntegra através do link clicando aqui:
Em desdobramento a este Decreto, o Executivo publicou o Decreto nº 48.795, de 27/03/2024 que determinou que :
“O art. 13 do Decreto nº 48.747, de 29 de dezembro de 2023, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 13 – A proposta de caução ambiental de barragens com licença ambiental prévia ou de instalação concedidas anteriormente à entrada em vigor deste decreto deverá ser apresentada no prazo de 180 dias a contar da publicação deste decreto.”.
O Decreto aplica-se às barragens constantes da Política Estadual de Segurança de Barragens, alcançando barragens de mineração, de acumulação ou destinação de rejeitos ou resíduos/líquidos industriais, ou barragens de água, que se apresentem pelo menos uma das seguintes características:
-Altura do maciço igual ou superior a 10 metros; capacidade total do reservatório maior ou igual a 1.000.000 m3; reservatório com produtos perigosos; potencial de dano ambiental médio ou alto.
O decreto definiu alguns parâmetros que devem ser considerados para a definição do valor da caução ambiental, quais sejam: a área do reservatório da barragem, ocupada por água e/ou pelo rejeito/resíduo; a classificação e a finalidade da barragem; e o custo estimado dos projetos de descaracterização de barragens por área.
A norma apresenta a fórmula-base para o cálculo referente ao valor da caução ambiental, que se dá pela multiplicação dos seguintes itens:
(a) a área do reservatório da barragem em metros quadrados, (b) o ponderador de classe da barragem, que varia entre 1 e 2 para barragens de rejeitos e resíduos industriais ou de mineração, e entre 0,1 e 0,5 para barragens de água ou de contenção de sedimentos, (c) o valor da correção inflacionária segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), e (d) R$ 25,96 (correspondentes aos custos estimados dos projetos de descaracterização de barragens por metro quadrado).
O anexo 1 do decreto apresenta a fórmula para cálculo da Caução Ambiental.
São ainda aspectos importantes da Caução os seguintes, constantes do Decreto:
A caução ambiental deve ser mantida durante toda a vida útil da barragem, desde sua instalação até a conclusão da descaracterização e da recuperação socioambiental da área impactada pela barragem;
A caução ambiental não substitui a obrigação do empreendedor de:
– promover a gestão de passivos ambientais decorrentes de atividades executadas no empreendimento;
– proceder à descaracterização da barragem;
– promover a recuperação socioambiental integral da área por ela ocupada ou atingida.
São modalidades de garantia para instituir a caução ambiental:
– depósito em dinheiro;
– Certificado de Depósito Bancário – CDB, título de crédito nominativo, transferível e de livre negociação, representativo de promessa de pagamento, em data futura, do valor depositado junto ao emissor, acrescido da remuneração convencionada;
– fiança bancária, garantia fidejussória fornecida por um estabelecimento bancário, que se responsabilizará perante o Estado pelo repasse do valor aferido como caução ambiental, nos termos deste decreto;
– seguro-garantia, prestação de garantia mediante apólice de seguro, com a qual a seguradora obriga-se a repassar para o Estado o valor aferido como caução ambiental, nos termos deste decreto.
– O empreendedor poderá optar por uma ou mais modalidades de garantia para instituir a caução ambiental.
– Os empreendedores que possuam mais de uma barragem deverão apresentar caução individualizada para cada estrutura.
– Não serão aceitas garantias que condicionem o pagamento a eventual decisão judicial.
– O Estado deverá figurar como beneficiário ou equivalente nas modalidades seguro-garantia, fiança bancária e CDB.
– A caução em dinheiro deverá ser depositada em conta do Tesouro Estadual definida pela Secretaria de Estado de Fazenda.
– O depósito em dinheiro será devidamente aplicado em títulos públicos federais ou em fundos de investimento integralmente lastreados em títulos públicos, em instituição financeira definida pela Administração Pública, sendo o valor do rendimento incorporado ao valor da caução ambiental.
– O CDB deverá ser emitido, necessariamente, pelo Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais – BDMG e observará os seguintes requisitos:
– valor suficiente para a cobertura total da caução ambiental, na hipótese em que for modalidade única, ou suficiente para a cobertura parcial do valor da caução ambiental, na hipótese em que houver mais de uma modalidade;
– prazo de validade até a extinção das obrigações por parte do empreendedor;
– obrigação de quitação do crédito pela instituição financeira em até 10 dias contados da notificação feita pelo órgão ou pela entidade competente do Sistema Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos – Sisema.
– Os recursos captados via CDB serão aplicados em projetos alinhados ao desenvolvimento econômico sustentável do Estado.
– O prazo mínimo de emissão do CDB será de 360 dias.
– O CDB deverá ter liquidez imediata a partir do momento em que o resgate for solicitado ao BDMG, sem qualquer ônus financeiro ou penalidade em relação ao valor caucionado.
– A remuneração do CDB será de 100% do depósito interbancário.
Em relação a regulamentação da Lei Mar de lama nunca mais, o Estado já havia publicado o Decreto nº 48.078, de 05/11/2020 que regulamentou os procedimentos para análise e aprovação do Plano de Ação de Emergência – PAE, estabelecido no art. 9º da Lei nº 23.291, de 25 de fevereiro de 2019, que instituiu a Política Estadual de Segurança de Barragens e o Decreto nº 48.140/ 2021, que trouxe regulamentações importantes para Política Estadual de Segurança de Barragens (PESB), tratada na Lei 23.291.
Sobre as controvérsias do Decreto
Uma audiência pública realizada dia 7/3/24 na Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais requerida pela Comissão de Administração Pública da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG), expôs os pontos controversos do Decreto.
Maiores detalhes da audiência podem ser vista no clicando aqui:
Conforme registro da reunião, participantes de audiência apontaram falhas no cálculo e alcance de mecanismo para assegurar recuperação socioambiental em caso de acidentes e no processo de desativação de barragens, e reclamaram da falta de discussão prévia e subdimensionamento de valores, resultante de cálculos feitos sem embasamento técnico mais amplo.
Durante a audiência, as deputadas Beatriz Cerqueira, Bella Gonçalves e o deputado Tito Torres defenderam a revisão dos termos do decreto após uma discussão mais ampla intermediada pela ALMG. “Por que o governo demorou tanto para editar esse decreto e o fez sem ouvir ninguém? Foram cinco anos de espera. A sociedade civil precisa ter voz nessa discussão”, afirmou Beatriz Cerqueira.
Representantes dos setor empresarial, assim como os ambientalistas que fizeram críticas na reunião, também criticaram o decreto, mas sob o argumento de que ele atrapalha investimentos e a geração de empregos.
O deputado Tito Torres também criticou a interrupção do debate e propôs a continuidade dele com a participação da Comissão de Desenvolvimento Econômico. “Pelo que eu entendi aqui, tanto a Fiemg como os ambientalistas são contra o decreto e todo mundo está contra o Executivo. Sei da seriedade com que foi feito o decreto, mas ele pode ser melhorado”, apontou.
O presidente do Instituto Fórum Permanente do São Francisco, o engenheiro Euler de Carvalho Cruz, resumiu, em sua apresentação na audiência, os principais problemas do decreto. A entidade reuniu especialistas para analisar o texto e isso resultou em um estudo de 40 páginas referendando a necessidade de revisão do decreto.
Entre os inúmeros problemas, o mais grave, segundo ele, seria a fórmula de cálculo da caução, que consta de um anexo, pois ela teria se baseado apenas em uma tese de mestrado elaborada ainda em 2010 que, além de desatualizada, teria utilizado apenas projetos preliminares de fechamento de barragens e sequer revela quais foram utilizadas como referência. Também seria falha por priorizar a área das barragens sem levar em conta o tipo de rejeito e os impactos dos empreendimentos minerários atuais.
O estudo elaborado pelo Fórum denuncia ainda que, seguindo a fórmula do decreto, a caução da barragem que se rompeu em Mariana deveria ser de aproximadamente R$ 62,8 milhões, enquanto o valor estimado pela Advocacia-Geral da União (AGU) para recuperação da área atingida é de R$ 126 bilhões, o que é 2.006 vezes menor.
Essa discrepância é ainda maior no caso da barragem que se rompeu em Brumadinho. Enquanto a fórmula do decreto apontaria, se isso tivesse sido levado em conta na época de instalação do empreendimento, uma caução de R$ 14,3 milhões, o acordo de reparação já celebrado pelo Executivo é de R$ 37,7 bilhões; ou seja, 2.889 vezes menor.
“Essa dissertação ainda fala em fechamento de barragem e isso é diferente de descaracterização pois não inclui recuperação das áreas circunvizinhas. Você pode contratar uma empresa de engenharia para estudar o custo específico de descaracterização de cada barragem, em vez de só aplicar uma fórmula”, aponta, por fim, o especialista.
Na outra ponta, os representantes do Executivo presentes na audiência defenderam o Decreto. A chefe de gabinete da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (Semad), Letícia Campos, negou que o decreto vá contra ou em paralelo à lei. “O decreto prezou pelo equilíbrio, tanto que vimos aqui a manifestação”, afirmou.
“A caução está limitada ao momento do sinistro e será necessário em todos os processos de licenciamento ambiental, aqueles já em curso no prazo de 90 dias e para os novos já é exigido”, afirmou Letícia. Segundo ela, a recuperação ainda é uma obrigação legal, independentemente da caução.
Essa posição foi reforçada pelo diretor da Feam, Roberto Júnior Gomes. “O decreto reitera isso e não transfere a responsabilidade para o Executivo”, aponta.
O superintendente financeiro da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico (Sede), Leonardo Delbis de Lacerda, destacou que, no caso da modalidade CDB, isso poderá ser feito em parceria com o Banco de Desenvolvimento do Estado de Minas Gerais (BDMG), o que deve dar mais segurança às operações. “Mas a prioridade do Executivo continua sendo as ações de prevenção”, lembrou.
Segundo o superintendente de Política Minerária, Energética e Logística da Sede, Pedro Oliveira de Sena Batista, o modelo adotado de caução prioriza a liquidez.
O escritório Cescon Barrieu no link clicando aqui, pontua:
-O CDB deverá ser emitido exclusivamente pelo BDMG e o prazo de validade não estará pré-definido, devendo ser “até a extinção das obrigações por parte do empreendedor”.
-Fiança bancária: A instituição financeira deve ter rating em escala local igual ou maior ao da União e deverá renunciar aos arts. 827, 835 e 838 do Código Civil;
-Seguro garantia: A instituição financeira deve ter rating em escala local igual ou maior ao da União danos e receitas de arrecadação de prêmios de seguro, no segmento danos e responsabilidades, superiores a seis bilhões de reais no exercício anterior à contratação do seguro. Também deverá renunciar ao art. 763 do Código Civil e do art. 12 do Decreto-lei Federal nº 73/1966.
-E o que acontece se a caução não for aprovada pelo órgão ambiental?
O art. 14 do Decreto prevê que, reprovada a caução, o processo de licenciamento ambiental deverá ser arquivado.
Em regra, o arquivamento significa ônus ao empreendedor, que deverá reiniciar todo o processo de licenciamento ambiental, incluindo as fases de LP, LI e LO.
Destaca-se que, no Decreto, não foi previsto o procedimento a ser adotado para a impugnação da decisão que reprovar a caução.
-E o que acontece se o empreendedor não apresentar a proposta da caução e/ou não a implementar?
Nesta hipótese, estando a barragem em fase de licenciamento, o não atendimento às obrigações conforme previsto no Decreto ensejará o indeferimento da licença ambiental pretendida.
Em caso de barragem com licença já concedida, em operação, em desativada ou em processo de descaracterização, a não apresentação da proposta da caução, do cronograma de implementação ou a sua não implementação acarretará na suspensão imediata das licenças ambientais do empreendimento ou da estrutura, sem prejuízo de outras penalidades conforme Lei nº 23.291/2019 e Decreto nº 47.383/2018.
-O empreendedor pode levantar o valor em algum momento?
Sim. Caso a caução não seja executada, o empreendedor poderá requerer o seu levantamento, desde que atendido os seguintes requisitos:
-A descaracterização da barragem seja atestada pela FEAM; e
-A recuperação socioambiental da área impactada pela barragem seja certificada por órgão ou entidade competente do SISEMA.
O advogado Ricardo Carneiro , em evento da Comissão de Meio Ambiente da OAB/MG que tratou do tema caução ambiental , que pode ser assistido no link clicando aqui, pontuou:
“ A caução ambiental deve ser mantida durante toda a vida útil da barragem, e não substitui as seguintes obrigações:
-promover a gestão de passivos ambientais
-proceder a descaracterização da barragem
promover a recuperação socioambiental da área ocupada”.
Em sua fala, ele pontua que a vida útil de uma barragem pode ser de décadas, período em que o recurso da caução fica, via de regra, imobilizado para o empreendedor.
Quanto à compra de CDBs, ele pontua:
“Se você já investiu no Tesouro Direto, sabe que quem compra títulos públicos na prática “empresta” dinheiro para o governo fazer a máquina pública girar. Da mesma forma, quem investe em debentures empresta recursos para uma empresa realizar grandes projetos.
A lógica é exatamente a mesma nos certificados de depósito bancário: quem compra CDBs empresta dinheiro para os bancos financiarem suas atividades de crédito.
Os bancos captam dinheiro com os CDBs oferecendo em troca uma remuneração os juros – aos investidores, por um determinado período. Os recursos são usados por essas instituições para conceder empréstimos a outras pessoas”.
Ele destaca que o CDB, como modalidade prevista, terá o BDMG agente exclusivo, e os recursos da caução serão aplicados em projetos de desenvolvimento sustentável do Estado, como fomento à descarbonização, promoção à reconversão produtiva e fomento ao desenvolvimento regional.
Um ponto de preocupação na análise feita por ele quanto à Fiança Bancária é que ela tem de ser emitida por instituição financeira com rating em escala local igual ou superior ao da União, uma exigência que aumenta o custo e afugenta os potenciais financiadores.
Ele afirma que o seguro garantia tem uma exigência difícil de ser atendida, pois a apólice deverá ser emitida por companhia seguradora com rating em escala igual ou superior ao rating da União e com receitas de arrecadação de prêmios de seguro, no segmento danos e responsabilidades, superiores a R$ 6 bilhoes de reais, o que também torna difícil de se encontrar no mercado.
E por fim Carneiro conclui:
“Os empreendedores que possuam barragens em operação, desativadas ou em processo de descaracterização, deverão apresentar a proposta de caução ambiental no âmbito do processo de licenciamento ambiental, com o respectivo cronograma de implementação, em até 180 dias a partir da publicação deste decreto
A proposta de caução ambiental de barragens com licença ambiental prévia ou de instalação concedidas anteriormente à entrada em vigor deste decreto deverá ser apresentada no prazo de 180 dias a contar da publicação deste decreto”
Consideração final
O grande desafio para os empreendedores será encontrar no mercado condições financeiras adequadas para atender a exigência da caução, conforme disposto no Decreto e observado ainda, outras necessidades de gestão empresarial da atividade, incluindo aí, investimentos diversos em expansão, em recuperação e obrigações ambientais, dentre outros.
Enio Fonseca – Engenheiro Florestal, Senior Advisor em questões socioambientais , Especialização em Proteção Florestal pelo NARTC e CONAF-Chile, em Engenharia Ambiental pelo IETEC-MG, , em Liderança em Gestão pela FDC, em Educação Ambiental pela UNB, MBA em Gestão de Florestas pelo IBAPE, em Gestão Empresarial pela FGV, Conselheiro do Fórum de Meio Ambiente do Setor Elétrico, FMASE, foi Superintendente do IBAMA em MG, Superintendente de Gestão Ambiental do Grupo Cemig, Chefe do Departamento de Fiscalização e Controle Florestal do IEF, Conselheiro no Conselho de Política Ambiental do Estado de MG, Ex Presidente FMASE, founder da PACK OF WOLVES Assessoria Ambiental, parceiro da Econservation, Gestor Sustentabilidade Associação Mineradores de Ferro do Brasil e articulista do Canal direitoambiental.com.
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