Direito Ambiental
Quando o fiscal da lei não chega em um consenso.
por Mateus Stallivieri da Costa
Vem da coleção “As Sátiras”, do romano Juvenal, a icônica frase “Quis custodiet ipsos custodes?”, que pode ser traduzida como “Quem vigia os vigilantes?”. Com o passar dos anos, o questionamento passou a ser utilizado em contextos diferentes do original, atrelando-se, principalmente, a críticas à atuação estatal.
A expressão popularizou-se a partir da série em quadrinhos Watchmen, escrita por Alan Moore e publicada pela DC Comics, virando filme e minissérie. Nesse universo utópico convivem, em um cenário de guerra fria, cidadãos e super-heróis. Embora fictícia, a provocação feita por Moore é no tocante à dificuldade de se impor regras e limites para os vigilantes, agentes com características e funções diferenciadas dentro da sociedade.
Nesse sentido, a metáfora adequa-se como uma luva à atuação de órgãos fiscalizadores e controladores, os atuais vigilantes da Administração Pública. Dentro desse universo de vigilantes, talvez o que tenha maior destaque, ao menos em relação às pautas ambientais, seja o Ministério Público.
O órgão ganhou um novo status com a Constituição Federal de 1988, que consagrou no texto o princípio institucional da independência funcional. Os constituintes trouxeram uma ampla proteção aos membros do órgão, deixando expressas as garantias da inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade do subsídio [1]. Todo esse regime especial tem um grande objetivo: impedir que os servidores cedam a pressões externas que possam colocar em risco seu exercício funcional de vigilância.
Não se pretende negar que as inovações atribuem um importante papel ao Ministério Público. Todas, porém, visam trazer maior efetividade e segurança das ações tomadas pela Administração Pública, protegendo, assim, os administrados. Ou seja, tanto a independência funcional, como as garantias constitucionais, justificam-se pelo objetivo maior de auxiliar na boa administração dos bens e serviços públicos.
Dessa forma, enquanto fiscal da lei, o Ministério Público deve agir de forma clara e coerente, permitindo que o gestor/administrador público compreenda o entendimento do órgão e direcione a sua atuação e a de seus servidores.
Observe-se, por exemplo, a Recomendação nº 1/2023, expedida pelo Ministério Público Estadual de Santa Catarina em conjunto com o Ministério Público Federal. A publicação chama a atenção por justamente dificultar o entendimento do gestor público quanto à correta interpretação da lei.
A recomendação em questão aborda uma possível inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 601/2022 do município de Joinville. A norma regulamentou o procedimento de adequação das faixas marginais de curso d’água previstos na Lei das APPs Urbanas, Lei Federal 14.285/2021. Dentro dos diferentes pontos abordados pelo Ministério Público, o que chama mais atenção é referente a exigência de manutenção das faixas de Área de Preservação Permanente em cursos d’água canalizados [2].
Segundo a recomendação, a norma “relativizou a proteção das áreas de preservação permanente, uma vez que considerou que cursos d’água tubulados não se prestam a caracterizar APP, criando regra que confronta o Código Florestal [3] e com o recente entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1010” [4].
Em Santa Catarina, o Código Estadual do Meio Ambiente prevê, de forma expressa, em seu artigo 119-C, inciso IV, que não são consideradas Áreas de Preservação Permanente as “faixas marginais de cursos d’água não naturais, devido à realização de atividades de canalização, tubulação ou incorporação de cursos d’água a sistemas produtivos ou de drenagem urbana ou rural;”.
O Código Estadual do Meio Ambiente de Santa Catarina foi questionado judicialmente inúmeras vezes, existindo 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a lei, sendo 8 no Tribunal de Justiça de Santa Catarina e 6 no Supremo Tribunal Federal. Nenhuma dessas ações trata do artigo 119-C, que, dessa forma, permanece vigente, produzindo seus efeitos, gerando direitos aos administrados e vinculando a sua aplicação aos gestores públicos.
Considerando que Joinville de fato tenha disposto que cursos d’água tubulados não possuem Área de Preservação Permanente, sua produção legislativa apenas reforça a lei estadual, que também possui aplicação em seu território. Ou seja, não existe inovação alguma.
Se a recomendação já parece estranha, tendo em vista que simplesmente replica uma norma estadual não questionada judicialmente, a situação ganha contornos ainda mais curiosos quando colocada lado a lado com o posicionamento de um dos autores do documento.
O Centro de Apoio Operacional do Ministério Público do Estado de Santa Catarina elaborou, em junho de 2020, um enunciado específico sobre canalização e tubulação de cursos d’água. O enunciado, aprovado pelos membros do órgão e pelo seu Conselho Consultivo do Meio Ambiente [5], dispõe que “Na hipótese de canalização ou de retificação em seção fechada (tamponamento ou tubulação), desde que regular e licenciada, bem como mantida a faixa sanitária definida em lei municipal, resta descaracterizada a área de preservação permanente.” [6].
E aqui temos um grande exemplo de como a tarefa do gestor público é complexa. Foi seguindo o enunciado do Ministério Público que Joinville recebeu a Recomendação nº 1/2023. Caso o próprio Conselho do Ministério Público de Santa Catarina fosse gestor do executivo municipal, talvez hoje recebesse também uma recomendação.
Esse texto não trata-se de uma crítica ao fundamental papel do Ministério Público, ou uma defesa da diminuição das atribuições e funções dos mecanismos controles em geral, mas sim um convite à reflexão: Se inclusive atos que seguem entendimentos do próprio Ministério Público podem ser questionados, como ter alguma certeza e previsibilidade de que todos os outros não poderão, no futuro, ser alvo de impugnações?
Os quadrinhos de Alan Moore nos mostram que nem a liberdade total aos vigilantes, e nem a restrição excessiva do seu poder de atuação são soluções viáveis. A autocontenção e integração, por outro lado, permitem um maior cumprimento dos objetivos da vigilância, e os enunciados do Ministério Público são fundamentais nesse sentido, tornando claro o posicionamento do órgão como um todo. É preciso reforçar a importância dessa iniciativa, tanto perante os pares, como perante os gestores públicos, justificando, ainda mais, a existência de um regime diferenciado de atuação.
[1] Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º – São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
Art. 128. O Ministério Público abrange: § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;
[2] Apesar da recomendação afirmar que a Lei Complementar nº 601/2022 retirou a obrigatoriedade de manutenção da faixa de Áreas de Preservação Permanente, a norma em nenhum momento menciona cursos d’água tubulados. O que a lei municipal faz é instituir uma Faixa Não Edificável (FNE), que terá uma metragem de 5 ou 15 metros quando identificado em diagnóstico socioambiental que o curso d’água perdeu as suas “[…] funções ecológicas inerentes as Áreas de Preservação Permanente (APP)”.
[3] O Código Florestal trouxe, no artigo 3º, inciso II, a definição de Área de Preservação Permanente, sendo ela: “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;”. Afirmar que cursos d’água tubulados não possuem Área de Preservação Permanente é, na verdade, uma decorrência do próprio conceito existente na lei federal, pois a função ambiental exigida para se caracterizar o regime não existe. Sobre o tema: SAES, Marcos André Bruxel. A imprescindível função ambiental das Áreas de Preservação Permanente (APPs). Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2021/03/23/a-imprescindivel-funcao-ambiental-das-areas-de-preservacao-permanente-apps/. Acesso dia 10/03/2023; COSTA, Camilla Pavan. Como identificar a perda da função ecológica de curso d´água?. Disponível em: https://www.saesadvogados.com.br/2022/06/06/como-identificar-a-perda-da-funcao-ecologica-de-curso-dagua/. Acesso dia 10/03/2023.
[4] É importante esclarecer que o Tema 1010 não tratou da descaracterização das Áreas de Preservação Permanente em decorrência da perda de função ambiental, ou de potenciais conflitos entre o Código Florestal e as leis estaduais e municipais. O julgamento do Superior Tribunal de Justiça debruçou-se apenas sobre o conflito entre as metragens de faixa marginal de curso d’água existentes na Lei de Parcelamento do Solo Urbano e as do Código Florestal. Além disso, o Tema 1010 foi julgado em abril de 2021, de forma que a constitucionalidade das adequações realizadas pelos municípios com base na Lei 14.285/2021, aprovada em dezembro de 2021, também não foram analisadas. Sobre a delimitação e os efeitos do julgamento do Tema 1010: COSTA, Mateus Stallivieri da; BOCCHINI, Caio Henrique. Qual o futuro das Áreas de Preservação Permanente de curso d´água? Disponível em: https://direitoambiental.com/qual-o-futuro-das-areas-de-preservacao-permanentes-de-curso-dagua/. Acesso dia 10/03/2023.
[5] Os 11 “Enunciados de delimitação de Áreas de Preservação Permanente em núcleos urbanos informais consolidados” podem ser acessados por meio do endereço: https://documentos.mpsc.mp.br/portal/manager/resourcesDB.aspx?path=533. Acesso dia 10/03/2023.
[6] ENUNCIADO 11: DA CANALIZAÇÃO E DA TUBULAÇÃO DE CURSOS D’ÁGUA. A canalização e a retificação de cursos d’água são atividades que estão previstas como potencialmente poluidoras e são passíveis de licenciamento ambiental, nos termos das Resoluções CONSEMA n. 98/2017 e n. 99/2017 e da Instrução Normativa n. 70/2015 do IMA. Parágrafo Primeiro. O licenciamento ambiental dessas atividades ficará limitado aos casos excepcionalíssimos previstos no art. 8º da Lei n. 12.651/2012, conceituados no art. 3º, VIII, IX e X, do mesmo Código, observando, ainda, as exigências estabelecidas no art. 3º da Resolução CONAMA n. 369/2006, assim reconhecidas por prévio e competente estudo técnico e decisão motivada do órgão licenciador responsável. Parágrafo Segundo. Nas áreas de preservação permanente marginais a cursos d’água canalizados ou retificados em seção aberta, devem ser mantidos os limites estabelecidos pelo art. 4º da Lei n. 12.651/2012, respeitadas as eventuais flexibilizações previstas no procedimento de regularização ambiental. Parágrafo Terceiro. Na hipótese de canalização ou de retificação em seção fechada (tamponamento ou tubulação), desde que regular e licenciada, bem como mantida a faixa sanitária definida em lei municipal, resta descaracterizada a área de preservação permanente (destaque nosso).
