Órgão ambiental estadual, Município e construtora são condenados por edificação em área de dunas

“A 1ª Vara Federal de Capão da Canoa (RS) fixou em R$ 500 mil a indenização a ser paga por uma construtora gaúcha condenada pela edificação de um estabelecimento comercial sobre área de dunas primárias na praia de Atlântida Sul. Também foram condenados na ação o responsável pela empresa, o Município de Osório e a Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (Fepam). A sentença foi proferida no início do mês pelo juiz federal substituto Vinícius Vieira Indarte.

Tramitação processual

A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) em março de 2012, buscando a demolição do empreendimento conhecido como Quisoque Maresia, que teria sido edificado irregularmente sobre área de preservação permanente (APP). Além disso, requereu a elaboração e a execução de um Plano de Restauração da Área Degradada, compensação financeira pelos danos ambientais causados e a proibição da emissão de novas autorizações de construções ou reformas que envolvam asupressão da vegetação nativa fixadora de dunas, entre outras medidas. De acordo com o MPF, a Fepam e o Município teriam sido omissos em seus deveres de fiscalizar e coibir ocupações que comprometam a preservação ambiental.

Em maio do mesmo ano, foi determinada a suspensão do processo para nomeação de um grupo técnico composto com a finalidade de levantar critérios que viabilizassem a regulamentação da ocupação da orla marítima do Litoral Norte do Estado para fins comerciais. Em novembro de 2013, a comissão apresentou relatório e a ação teve proseguimento.

Em julho do ano seguinte, foram juntados aos autos documentos para comprovação de que o prédio havia sido demolido e de que teriam sido adotadas ações voltadas à restauração da vegetal no local. Com isso, os réus requereram a extinção do feito. O não atendimento integral dos pedidos, entretanto, levou à continuidade do processo.

Presunção absoluta de prejuízo ao meio ambiente

Em suas defesas, a construtora e seu responsável sustentaram que teria havido perda do objeto e afirmaram que construções próximas à praia eram comuns na região na década de 1980, quando não havia órgãos de fiscalização atuantes. A Fepam referiu que não teria havido omissão de sua parte, de modo que eventuais danos deveriam ser imputados aos empreendedores. Já o Município sustentou que não teria agido ilicitamente e que a recuperação pretendida já teria sido efetivada.

O magistrado, contudo, entendeu de maneira diversa. ‘É fato incontroverso nos autos que o estabelecimento comercial foi construído sobre área de dunas primárias – cordão de dunas frontais, de preservação permanente – área de restinga, na orla marítima na Praia de Atlântida do Sul, no Município de Osório, sem licença do órgão ambiental competente e da União Federal’, pontuou. ‘Assim, tendo havido ocupação irregular em área de preservação permanente, há dano ambiental’, considerou, explicando que a presunção de prejuízo aos bens protegidos é absoluta e enseja responsabilização do infrator.

Sobre a ausência, na época da construção, de órgão responsável a quem solicitar a emissão de licença, o juiz esclareceu que o Código Florestal já existia desde 1965, vedando edificações em área de preservação permanente. ‘Ressalte-se que, durante 32 anos, os réus, mesmo após a Constituição de 1988 e a implantação da Fepam em 1991, permaneceram sua atividade sem buscar o licenciamento, o que afasta a alegação do boa-fé’, comentou.

‘O Município de Osório é co-responsável direto, por ação, na prática do dano ambiental em questão, pois autorizou a construção e funcionamento do estabelecimento, em total desacordo com as normas ambientais’, complementou. Em relação à fundação estadual, Indarte também considerou que não houve qualquer demonstração da adoção de medidas no sentido de embargar o funcionamento do estabelecimento.

Ele julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou a empresa de engenharia e seu responsável ao pagamento de indenização no valor de R$ 500 mil. Os demais réus respondem solidariamente pelo dano e pelo montante, a ser destinado ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados e exclusivamente aplicado na preservação das APPs situadas na área de dunas do litoral norte do RS.

A decisão também determina que a Fepam se asbtenha de emitir licenças para ocupações e outras formas de intervenção em áreas de preservação, ressalvados os casos excepcionais permitidos pela legislação. Já o Município de Osório deverá exercer a fiscalização do local, interditar atividades comerciais que ainda estejam ocorrendo, cancelar os alvarás de funcionamento já emitidos e afixar placas cientificando a população acerca da ação civil pública.

Cabe recurso ao TRF4.

Áreas de Dunas Frontais

Desempenham importante função ecológica, promovendo a defesa da área costeira, protegendo as áreas adjacentes contra os efeitos da maré alta e fornecendo uma verdadeira “barreira” à ação das ondas e dos mesmos ventos constantes e intensos que as originam. Além disso, constituem habitats para numerosas espécies de insetos, répteis, pequenos mamíferos, e locais para nidificação de algumas aves marinhas”.

Fonte: JFRS, 22/02/2017.

Conheça a decisão:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5000793-56.2012.4.04.7121/RS

AUTOR: UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉU: RONALDO MARCELIO BOLOGNESI

RÉU: BOLOGNESI ENGENHARIA LTDA

RÉU: MUNICÍPIO DE OSÓRIO

RÉU: FUNDACAO ESTADUAL DE PROTECAO AMBIENTAL

SENTENÇA

I. RELATÓRIO

Trata-se de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra os réus acima nominados, postulando, liminarmente, o seguinte:

“4.1. Seja determinado aos réus pessoa física e jurídica:

a) a obrigação de fazer, consistente na imediata desocupação da construção irregular sobre a APP/terreno de marinha;

b) as obrigações de não fazer, consistentes em: b.1) absterem-se de realizar quaisquer obras, reformas, instalações, cercamento, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas, plantio de vegetação exótica, depósito de lixo e outros resíduos e qualquer outra forma de intervenções na APP em que se encontram as construções objeto da causa; b.2) absterem-se que exercer qualquer atividade comercial, paralisando as que eventualmente vinha exercendo no local; b.3) absterem-se de, por meio de locação ou qualquer outro tipo de contrato, permitir que terceiros utilizem o imóvel objeto desta ação;

4.2. Seja determinado aos réus pessoas física e jurídica e ao Município réu, solidariamente:

a) a obrigação de fazer, providenciando a elaboração de Plano de Restauração da Área Degradada – PRAD, a ser submetido à FEPAM para apreciação e ao IBAMA para eventuais observações complementares, sem prejuízo da inserção de outras medidas julgadas necessárias pelos órgãos ambientais;

4.3. Seja determinado ao réu Município de Osório:

a) as obrigações de fazer, consistentes em: a.1) suspensão de alvarás que estejam eventualmente em vigor para o referido imóvel e empreendimento comercial; a.2) colocação de placas no local, cientificando a coletividade acerca desta ação, com advertência sobre a proibição de qualquer ocupação no local; a.3) obrigação de fiscalizar, embargar e promover a retirada de quaisquer construções irregulares no referido local e de interditar qualquer atividade comercial que venha a ser praticada no local, a fim de evitar maiores degradações ambientais na área de preservação lá existente, apresentando à Justiça Federal, mensalmente, relatório de atividades; a.4) incluir no Plano de Manejo de Dunas do Município projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências;

b) a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de emitir outros alvarás para construções, reformas, outras intervenções, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas na Área de Preservação Permanente em causa ou para funcionamento de estabelecimentos comerciais no local, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

4.4. Seja determinado à ré FEPAM:

a) as obrigações de fazer, consistentes em: a.1) realização de vistoria da obra e atividades irregulares em causa; a.2) adoção das medidas legais cabíveis e comprovação ao Juízo das providências administrativas adotadas; a.3) apreciação do PRAD apresentado, com remessa ao IBAMA para revisão;

b) a obrigação de não fazer, devendo abster-se de emitir licenças ambientais para ocupações e outras formas de intervenção na área em questão, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

4.5. Por fim, requer sejam fixados por V. Exa. prazos para cumprimento e comprovação das medidas liminares requeridas, bem como valor de multa diária para a hipótese descumprimento de cada uma das obrigações impostas na liminar.”

Em definitivo, o pedido foi declinado nos seguintes termos:

“Ao final do processo, requer-se a procedência da presente ação civil pública para que:

5.1. sejam julgados procedentes os pedidos liminares, mediante a condenação definitiva dos réus às obrigações acima referidas.

5.2. Sejam os réus pessoa física e jurídica e o Município réu condenados, solidariamente:

a) à obrigação de fazer, consistente na demolição da construção localizada na APP/terreno de marinha, juntamente com todas as instalações lá existentes, com base nos termos e prazos previstos no Plano de Restauração de Área Degradada – PRAD, previamente aprovado pela FEPAM;

b) à obrigação de fazer, consistente na remoção de todos os materiais de demolição e de todos os entulhos decorrentes, devendo depositá-los em em local indicado pelo órgão ambiental competente, como determina o artigo 6º, inciso I, do Decreto-Lei nº 2.398/87;

c) à obrigação de fazer, consistente na execução do Plano de Restauração da Área Degradada – PRAD, promovendo a recuperação das dunas primárias, reposição da vegetação nativa, retirada de espécies exóticas e demais medidas indicadas, com vistas à restauração integral do meio ambiente no local afetado ao nível mais próximo do seu estágio natural antes da degradação causada, de conformidade com os termos e prazos estabelecidos no PRAD;

5.3. Seja o Município réu, ainda, condenado:

a) à obrigação de fazer, consistente no cancelamento definitivo de eventuais alvarás relacionados ao imóvel e à atividade em causa;

b) à obrigação de fazer, consistente inclusão nos Planos de Manejo de Dunas do Município de projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências, executando-os nos termos da aprovação pela FEPAM

5.4. seja a ré FEPAM condenada:

a) à obrigação de fazer, consistente no acompanhamento e na fiscalização do cumprimento de todas as medidas estabelecidas no PRAD até sua final implementação.

5.5. Por fim, sejam os demandados condenados, solidariamente:

a) ao pagamento de sanção pecuniária, consistente em indenização pelos danos materiais irreparáveis e danos extrapatrimoniais provocados, na medida de sua concorrência para os resultados lesivos, em valor arbitrado por esse douto Juízo, com atualização dos respectivos valores desde a data dos fatos até o efetivo depósito, sendo destinado ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados (art. 13 da Lei nº 7.347/85), com especial determinação de que o montante seja exclusivamente aplicado na preservação ambiental das APPs situadas na área de dunas/restinga/cordão de dunas do litoral norte do Estado do Rio Grande do Sul;

b) à doação de materiais e equipamentos ao Batalhão da Polícia Ambiental da Brigada Militar com atuação no litoral norte, no montante de dez mil reais (R$ 10.000,00), a ser especificados oportunamente pelo destinatário, mediante comprovação da destinação a esse Juízo; c) ao pagamento de multa diária, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 7.347/85, no caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas através de medida liminar ou de sentença.

d) ao pagamento das custas processuais e demais despesas do processo.”

Em sua causa de pedir, aduz que: a) a presente ação decorre de Inquérito Civil Público, no qual foi constatada infração contra o meio ambiente, cometida pelo estabelecimento comercial denominado atualmente “Quiosque Maresia” (antigos “Quiosque Barbante” e “Choupana”), localizado sobre área de dunas primárias (cordão de dunas frontais), de preservação permanente (área de restinga), na orla marítima na Praia de Atlântida do Sul, no Município de Osório/RS, sem licença do órgão ambiental competente e da União Federal; b) a ação civil pública é cabível e o autor é legitimado ativamente; c) o IBAMA e a União Federal também têm legitimidade ativa; d) a Subseção Judiciária de Capão da Canoa da Justiça Federal tem competência para o processamento e julgamento da ação; e) a empresa ré e seu sócio-administrador são legitimidos passivamente; f) o Município de Osório, obrigado constitucionalmente a proteger o meio ambiente e combater a poluição, tendo omitido-se no seu dever-poder de proteção ao meio ambiente e ao autorizar a o funcionamento do estabelecimento em tela, também é legitimado passivo; g) a FEPAM é legitimada passiva, pois não exerceu seu poder de polícia para promover a autuação e retirada do imóvel situado em APP, embora alertada pelo autor; h)  os bens ambientais em tela possuem proteção jurídica, na forma do art. 225, caput, e §§ 3º e 4º, 170, IV, e 186, II, da Constituição Federal; dos arts. 2º, IV, 3º, I, II e V, e 14 da Lei n. 6.938/81; arts. 250, §§ 1º e 2º, 251, §§ 1º, I e X, e 2º,  da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; dos arts. 2º, paráfrafo único, 3º e 6º da Lei n. 7.661/88; i) os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens da União, na forma do art. 20, VII, da CF, dos Decretos-Lei nº 9.760/46 e nº 2.398/87 e da Lei nº 9.636/98, sendo vedada a inscrição de ocupações que comprometam a preservação ambiental, devendo a União cancelar as inscrições e imitir-se na posse dos bens em tal situação (arts. 9º e 10 da Lei 9.636/98); j) as praias são bens da União e de uso comum do povo, com permissão legal de uso, a título precário, com autorização da Secretaria de Patrimônio da União, não sendo possível a utilização em caráter duradouro de área de domínio da União e para fins comerciais e/ou residenciais; k) a vegetação situada em restingas é de preservação permanente, na forma da lei (Lei 4771/65, arts. 1º, § 2º, II, 2º e 3º; Lei n. 7.661/88, art. 3º, I; Código Ambiental Estadual (Lei nº 11.520/00, art. 155; Resolução CONAMA 303/2002, arts. 2º, VIII, 3º, IX e XI; l) as ações e omissões dos réus causaram danos a diversos bens ambientais relevantes, acerca dos quais devem responder objetivamente; m) a ocupação irregular de área de preservação permanente implica danos à saúde humana e incalculáveis prejuízos ambientais, devendo os réus desponderem por danos materiais; n) estão ocorrendo danos diretos e indiretos à região (dunas, campos de dunas, praias e restingas, com impedimento de regeneração da vegetação fixadora, depósito de lixo, lançamento de resíduos, esgotos), com degradação ambiental, afetação da biota e das condições estéticas e sanitárias do ambiente, havendo risco de impossibilidade de recuperar o meio-ambiente, de contaminação do lençol freático, de poluição da areia e do mar, à saúde humana, de avanço da cunha salina, de alterações na paisagem natural em áera de preservação permanente; o) ocorreram danos morais e extrapatrimonais coletivos, pois foram atingidos bens e valores relevantes relacionados ao direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado; p) os réus devem ser condenados ao pagamento de indenização em favor do Fundo Nacional do Meio Ambiente, a ser calculada proporcionalmente à integra dos danos causados, conforme o critério do arbitramento, bem como devem ser compelidos a restaurar o ambiente lesado, com remoção das obras irregulares, dos entulhos respectivos; z) com base nos princípios da precaução e da prevenção, é necessária a concessão de medidas liminares voltadas à preservação do meio ambiente no local, consistentes em obrigações de fazer e de não fazer.

No ev. 9, a UF requereu sua integração ao polo ativo, na condição de litisconsorte do MPF.

O IBAMA, por sua vez, manifestou desinteresse em integrar o polo ativo (ev. 11), ao argumento de que, embora o empreendimento situe-se sobre bem federal, o impacto é local, de modo que não tem competência para o licencimento em questão.

O despacho do ev. 14 determinou a inclusão da UF e a exclusão do IBAMA no polo ativo, assim como a suspensão do processo para nomeação de grupo técnico composto por profissionais indicados pelo Ministério Público Federal, União, FEPAM e os Municípios, com a finalidade de levantamentos de critérios técnicos e apresentação de relatório com padrões de identificação das construções na faixa costeira.

O despacho do ev. 24 suspendeu o processo até que fossem ultimadas as negociações que ocorrem na Ação Civil Pública n.º 5005023-78.2011.404.7121 (Bar do Tato, Tramandaí – RS), com vistas a se buscar subsídios que viabilizem a regulamentação da ocupação da orla marítima do Litoral Norte do Estado para fins comerciais.

O grupo técnico juntou relatório final no ev. 39, o que ensejou pedido dos autores de prosseguimento do feito (ev. 44 e 45).

O despacho do ev. 49 ressaltou que “o estabelecimento comercial objeto da presente ação, Quiosque Maresia, localizado em Praia Atlântida do Sul em Osório, não foi enumerado no estudo acima referido”, assim como determinou que o MPF fosse intimado para que justifique a competência federal no caso.

No ev. 59, o MPF referiu que “expediu o ofício nº 36/2014 à Superintendência do Patrimônio da União (cópia anexa), solicitando manifestação sobre estar o estabelecimento comercial situado ou não em terreno de marinha”.

No ev. 62, o MPF informou que o estabelecimento em questão está situado em terreno de marinha, conforme manifestação da SPU, assim como ratificou os pedidos de antecipação de tutela.

A FEPAM se manifestou sobre o pedido liminar no ev. 74. Suscitou ilegitimidade passiva e que deveria integrar o polo ativo. Aduziu que houve perda superveniente de interesse de agir com relação aos pedidos contra si deduzidos, tendo em vista que promoveu autuação do empreendedor. Referiu que não há omissão de sua parte, muito menos culpa, de modo que eventuais danos devem ser imputados aos empreendedores.

O despacho do ev. 79 determinou a intimação pessoal do réu Ronaldo Marcelo Bolognesi.

Os réus Ronaldo Marcelo Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda. manifestaram-se pelo indeferimento do pedido de antecipação de tutela (ev. 84). Referiram que o estabelecimento foi demolido e que detritos/entulhos foram recolhidos por empresa ambientalmente licenciada, de modo que houve perda de objeto da ação. Aduziram que construções que tais eram comuns na região e que iniciaram na década de 80, quando não havia orgão de fiscalização ambiental atuante.

O MPF, no ev. 96, requereu a intimação dos réus para que comprovassem “a demolição do estabelecimento, a retirada do entulho e a recuperação da área degradada”.

O Município de Osório manifestou-se no ev. 989, ratificando a informação de que o estabelecimento em questão fora demolido.

O despacho do ev. 99 deferiu o pleito do ev. 96 do MPF.

Os réus Ronaldo Marcelo Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda., no ev. 104, prestaram os esclarecimentos determinados no ev. 99.

O MPF, no ev. 109, requereu a intimação da FEPAM para que trouxesse “aos autos cópia do mencionado Relatório Técnico o qual, conforme afirmado naquela oportunidade, abarcaria todas as solicitações ministeriais”, bem como informasse “se a recuperação realizada no local foi suficiente e adequada, bem como se respeitou o regramento vigente para a matéria”.

A FEPAM foi intimada na forma do despacho do ev. 114 para prestar os esclarecimentos solicitados pelo MPF no ev. 109.

A FEPAM prestou os esclarecimentos solicitados no ev. 117.

O MPF, por sua vez, requereu, no ev. 124,  o prosseguimento do feito, sob o argumento de que “a demolição e consequente recuperação da área degradada não exaure os pedidos da Ação Civil Pública em comento”.

O despacho do ev. 133 determinou que o MPF fosse intimado para que dissesse  “relativamente a quais pedidos entende não houve perda do objeto, bem como manifeste sua intenção probatória”. Determinou-se que as demais partes também dissessem sobre provas.

A UF manifestou desinteresse na produção de provas (ev. 137).

O MPF referiu, no ev. 138, que permanesse o interesse no julgamento dos pedidos “4.3”, “a.2”, “a.3”, “a.4”, “b”; “4.4, “b”; “5.3”, “a”, “b”; “5.4”, “a”; “5.5”, “a”, “b”, “c” e “d”, assim como que não tem outras provas a produzir.

O Município de Osório alertou, no ev. 44, que não houve citação de nenhum dos réus.

O despacho do ev. 149 recebeu a petição do MPF (do ev. 138), como emenda da inicial, assim como determinou a citação dos réus.

A FEPAM apresentou contestação no ev. 162. Ratificou o entendimento de que não agiu com omissão, sendo que, se esta ocorreu, deve-se imputar a culpa ao Município de Osório. Argumentou que houve perda de interesse de agir superveniente.

O Município de Osório apresentou contestação no ev. 163. Suscitou impossibilidade jurídica do pedido, pois os pleitos do MPF já teriam sido atendidos. Defendeu a inépcia da inicial e a falta de interesse processual. No mérito, sustentou que não agiu ilicitamente e que não deve haver condenação por danos, já que a recuperação foi efetivada. Aduziu que não houve demonstração nem comprovação de danos materiais ou extrapatrimoniais alegados na inicial.

O despacho do ev. 165 decretou a revelia dos réus Ronaldo Marcelio Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda., mas não lhes aplicou a pena de confissão. Determinou-se a intimação dos autores para réplica.

O MPF apresentou réplica no ev. 174, cujos termos foram ratificados pela UF no ev. 175.

O despacho do ev. 179 determinou a intimação das partes para que se manifestassem sobre provas a produzir.

Ronaldo Marcelio Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda. requereram, no ev. 183, a produção de prova oral, o que foi indeferido no ev. 186, que intimou as partes para memorais.

Memoriais apresentados pela UF (ev. 194), Município de Osório (ev. 195), Ronaldo Marcelio Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda. (ev. 196), FEPAM (ev. 197) e MPF (ev. 198).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

a) Preliminares ao mérito

a.1) Impossibilidade jurídica do pedido e inépcia da incial:

Sem razão o Município. O fato de estabelecimento comercial ter sido demolido não significa que o pedido seja juridicamente impossível. Poder-se-ia cogitar de falta de interesse quanto ao pedido demolitório, mas não de impossibilidade jurídica do pedido. Ademais, a inicial apresentou adequada fundamentação e claros pedidos, sendo plenamente apta ao exerício do contraditório e ao julgamento. Assim, rejeitam-se tais preliminares.

a.2) Falta de interesse processual e perda de objeto

Durante a instrução, foi constatado que o estabelecimento comercial objeto da inicial foi demolido.

O MPF, assim, no ev. 138, manifestou o interesse no julgamento dos pedidos “4.3”, “a.2”, “a.3”, “a.4”, “b”; “4.4, “b”; “5.3”, “a”, “b”; “5.4”, “a”; “5.5”, “a”, “b”, “c” e “d”.

Tendo em vista que, até tal petição, as partes ainda não haviam sido citadas, o despacho do ev. 149 recebeu a petição do MPF (do ev. 149) como emenda da inicial.

Nestas circunstâncias, com a delimitação imposta pelo despacho do ev. 149, tem-se que permanece íntegro o interesse dos autores quanto ao julgamento dos aludidos pleitos, de modo que não há falta de interesse ou perda de objeto.

a.3) Legitimidade passiva da FEPAM

A FEPAM deve ocupar o polo passivo, uma vez que a inicial atribui sua responsabilidade a título omissivo. Ademais, se há ou não omissão, trata-se de questão que se confunde-se com o mérito, sendo, portanto, rejeitada tal preliminar.

b) Mérito

b.1) O objeto da lide

Como visto, resta a julgar no presente feito os seguintes pedidos:

4.3. Seja determinado ao réu Município de Osório:

a.2) colocação de placas no local, cientificando a coletividade acerca desta ação, com advertência sobre a proibição de qualquer ocupação no local; a.3) obrigação de fiscalizar, embargar e promover a retirada de quaisquer construções irregulares no referido local e de interditar qualquer atividade comercial que venha a ser praticada no local, a fim de evitar maiores degradações ambientais na área de preservação lá existente, apresentando à Justiça Federal, mensalmente, relatório de atividades; a.4) incluir no Plano de Manejo de Dunas do Município projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências;

b) a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de emitir outros alvarás para construções, reformas, outras intervenções, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas na Área de Preservação Permanente em causa ou para funcionamento de estabelecimentos comerciais no local, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

4.4. Seja determinado à ré FEPAM:

b) a obrigação de não fazer, devendo abster-se de emitir licenças ambientais para ocupações e outras formas de intervenção na área em questão, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

5.3. Seja o Município réu, ainda, condenado:

a) à obrigação de fazer, consistente no cancelamento definitivo de eventuais alvarás relacionados ao imóvel e à atividade em causa;

b) à obrigação de fazer, consistente inclusão nos Planos de Manejo de Dunas do Município de projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências, executando-os nos termos da aprovação pela FEPAM

5.4. seja a ré FEPAM condenada:

a) à obrigação de fazer, consistente no acompanhamento e na fiscalização do cumprimento de todas as medidas estabelecidas no PRAD até sua final implementação.

5.5. Por fim, sejam os demandados condenados, solidariamente:

a) ao pagamento de sanção pecuniária, consistente em indenização pelos danos materiais irreparáveis e danos extrapatrimoniais provocados, na medida de sua concorrência para os resultados lesivos, em valor arbitrado por esse douto Juízo, com atualização dos respectivos valores desde a data dos fatos até o efetivo depósito, sendo destinado ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados (art. 13 da Lei nº 7.347/85), com especial determinação de que o montante seja exclusivamente aplicado na preservação ambiental das APPs situadas na área de dunas/restinga/cordão de dunas do litoral norte do Estado do Rio Grande do Sul;

b) à doação de materiais e equipamentos ao Batalhão da Polícia Ambiental da Brigada Militar com atuação no litoral norte, no montante de dez mil reais (R$ 10.000,00), a ser especificados oportunamente pelo destinatário, mediante comprovação da destinação a esse Juízo; c) ao pagamento de multa diária, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 7.347/85, no caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas através de medida liminar ou de sentença.

d) ao pagamento das custas processuais e demais despesas do processo.”

b.2) Do contexto fático da lide

Segundo consta dos autos, o estabelecimento em questão foi construído ainda na década de 80, com área de 210m2, sendo explorado comercialmente desde então, com diversas denominações, quais sejam, “Quiosque Maresia”, “Quiosque Barbante” e “Choupana”.

Os autos demonstram, ainda, que a FEPAM não concedeu licenciamento ambiental para construção de tal estabelecimento.

Em novembro de 2002, a FEPAM aprovou o plano de uso de faixa de praia na orla marítima do Município de Osório/RS, com validade até 30/04/2003, condicionado à permissão de uso pela SPU.

Aos 29/09/2003, o Ministério Público Federal, o Município de Osório, a UF e a FEPAM celebraram Termos de Ajustamento de Conduta, o qual previu, dentre outras providências, que seriam retirados todos os quiosques fixos edificados na faixa de praia de dunas do Município, até o dia 30/04/2004.

Em janeiro de 2004, a FEPAM aprovou novo plano de uso de faixa de praia na orla marítima do Município de Osório/RS, com validade de seis meses.

Em 23/04/2004, o MPF oficiou o Município de Osório para que prestasse informações acerca da regularização ambiental alusiva ao estabelecimento comercial em causa.

A desocupação objeto do termo de ajustamento de conduta foi suspensa, por decisão liminar deferida em 26/04/2004, em ação cautelar proposta perante a Justiça Federal de Porto Alegre.

Em maio de 2004, o MPF solicitou que a SPU informasse se o estabelecimento em questão possuia permissão de uso.

A SPU apresentou informação de que foi permitido o uso ao Município de Osório da faixa de praia, numa extensão aproximada de 300,00 metros, conforme Portaria 15, de 19/03/2014. Em tal oportunidade, foi juntado alvará de licença ao estabelecimento “Maresia” (objeto da presente ação), com início de atividade em 04/12/2000, expedido pelo Município de Osório.

Em janeiro de 2005, a FEPAM aprovou novo plano de uso de faixa de praia na orla marítima do Município de Osório/RS, com validade de seis meses.

Em dezembro de 2005, Bolognesi Engenharia Ltda. celebrou comodato (com prazo de 04 anos) do imóvel em questão com o Município de Osório/RS, para fins de instalação de área central administrativa.

Em março de 2008, o Município de Osório informa ao MPF que o estabelecimento em questão foi construído em 1980, no calçadão à beira-mar, em “área consolidada”. Informou, ainda, que os quiosques objeto do termo de ajustamento de conduta foram todos removidos.

Em abril de 2008, a FEPAM informa ao MPF que o estabelecimento em questão não foi licenciado ambientalmente.

Em janeiro de 2010, a FEPAM lavrou o auto de infração n. 27/2010, impondo à Bolognesi Engenharia Ltda. multa e advertência pela construção em tela.

Em junho de 2010, a FEPAM emitiu a Informação Técnica n. 137/2010 (ev. 1, PA3, p. 149/152), em que informava a urgência na demolição do estabelecimento em tela, tendo em vista o danos ambientais por si perpretados.

A presente ação é ajuizada em 05/03/2012.

Em 13/04/2012, o Município de Osório/RS autorizou que a Bolognesi Engenharia Ltda. promovesse a demolição do estabelecimento.

No evento 104, Bolognesi Engenharia Ltda. comprovou a demolição e remoção dos respectivos resíduos no período de 24/04/2012 a 04/05/2012.

b.3) Das normas aplicáveis à espécie

b.3.1) Dever de proteção ao meio ambiente

Como se sabe, impõe-se ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar, às presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). De modo expresso, a Constituição Federal determina que, para assegurar a efetividade do direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabe ao Poder Público, dentre outras providências, “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade” (art. 225, § 1º, IV; grifou-se).

No plano legal, a Lei n. 6.938/81 institui a Política Nacional do Meio Ambiente, que tem “por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana” (art. 2º). A par disto, “A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I – à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (art. 4º, I, da Lei 6938/81).

Como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei n. 6938/81 instituiu o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (art. 9º, IV).

b.3.2) Áreas de preservação permantente

Por ocasião dos fatos que ensejaram esta ação, vigia a Lei n. 4771/65 (Código Florestal), de acordo com a qual as restingas, como fixadoras de dunas, se caracterizam como Área de Preservação Permanente (arts. 1º, § 2º, II, e 2º, “f”, da Lei n. 4771/65). No caso de áreas de proteção permanente, a Lei n. 4771/65 dispunha que “A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto” (art. 4º, caput), assim como que “a licença para supressão de vegetação é de competência do órgão ambiental estadual (art. 4º, § 1º).

O art. 2º da Resolução n. 303/2002 do CONAMA também explicitou o conceito de restinga, nos seguintes termos:

“VIII – restinga: depósito arenoso paralelo a linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, também consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do substrato do que do clima. A cobertura vegetal nas restingas ocorrem mosaico, e encontra-se em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivos e abóreo, este último mais interiorizado;

XVI – restinga: depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado;”

Este conceito inclusive foi acolhido pela Lei n. 12.651, de 25 de maio de 2.012 (inciso XVI, do art. 3º), que trata da proteção da vegetação nativa, denominada de Novo Código Florestal, posto que revogou o até então vigente (Lei n. 4.771/65):

 “XVI – restinga: depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado;”

O Código Ambiental Estadual, Lei n. 11.520/00, em seu art. 155, dispõe:

“Art. 155 – Consideram-se de preservação permanente, além das definidas em legislação, as áreas, a vegetação nativa e demais formas de vegetação situadas:

VII – nas restingas;

X – nas dunas frontais , nas de margem de lagoas e nas parcial ou totalmente vegetada.”

b.3.3) Responsabilização por dano ambiental

Como visto, a proteção ao meio ambiente é matéria regulada pela Constituição Federal, no artigo 225, e a previsão de reparação dos danos causados ao meio ambiente, no parágrafo 3° do mesmo artigo, in verbis:

“Artigo 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(…);

§ 3° As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

A responsabilidade por dano ao meio ambiente é objetiva, prescindindo da prova de culpa do autor do dano e, portanto, sendo necessária apenas a prova da ocorrência desse dano e do nexo de causalidade entre a conduta ativa ou omissiva do chamado “poluidor”, conforme prevê o art. 14, § 1° da Lei n° 6.938/81:

“Art 14 – Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

(…);

§ 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.” (grifou-se)

Assim, nos termos do art. 225, § 3º, da CF, e 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, responsabilidade por dano ambiental é objetiva, prescindindo de comprovação de dolo ou culpa dos agentes, aplicando-se a teoria do risco integral quanto ao nexo causal, pela qual não se aplicam as excludentes de força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva ou concorrente da vítima ou de terceiro, como reconhece a jurisprudência pacífica. Confira-se:

“(…) 3.  A  inversão  do ônus da prova no que se refere ao dano ambiental está  de  acordo  com  a  jurisprudência  desta  Corte,  que  já  se manifestou no sentido de que, “tratando-se de ação indenizatória por dano  ambiental, a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, pois  fundada na teoria do risco integral. Assim, cabível a inversão do  ônus  da prova” (AgRg no AREsp 533.786/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS   FERREIRA,  Quarta  Turma,  julgado  em  22/9/2015,  DJe  de 29/9/2015). (…)”(AgInt no AREsp 846.996/RO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016; grifou-se)

(…) 6.  Responsabilidade  objetiva  e  solidária de todos os agentes que obtiveram  proveito  da atividade que resultou no dano ambiental não com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, mas pela aplicação da  teoria  do  risco  integral  ao  poluidor/pagador  prevista pela legislação  ambiental (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), combinado com o art. 942 do Código Civil. (…) (REsp 1363107/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 17/12/2015;grifou-se)

“(…) 1. A tese fixada no julgamento do REsp n. 1.114.398/PR, Relator Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 8/2/2012, DJe 16/2/2012, sob o rito do art. 543-C do CPC, no tocante à teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental, aplica-se inteiramente à espécie, sendo irrelevante o questionamento sobre a diferença entre as excludentes de responsabilidade civil suscitadas na defesa de cada caso. Precedentes.2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 232.494/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015; grifou-se)

“(…) 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados. (…)” (REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014; grifou-se)

“(…) 2. O dano ambiental é, por expressa previsão legal, de responsabilidade objetiva, impondo-se ao poluidor o dever de indenizar para, posteriormente, se for o caso, ir cobrar de terceiro que porventura sustente ter responsabilidade pelo fato.3. (…)” (TRF4 5001723-09.2014.404.7120, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 20/12/2016; grifou-se)

“(…) A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, fundada no risco inerente à atividade, que prescinde por completo da culpabilidade do agente. Assim, para tornar efetiva esta responsabilização, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do nexo causal com o desenvolvimento ou mesmo a mera existência de uma determinada atividade humana.- (….) (TRF4, AC 5000442-60.2010.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/12/2016; grifou-se)

No caso de omissão do poder público do cumprimento do seu poder-dever de proteção ao meio ambiente, tal qual o órgão ambiental responsável pela fiscalização ou licenciamento, seja autarquia, fundação ou o próprio ente político (União, Estado ou Município), deve haver a respectiva responsabilização, já que o interesse público na preservação do meio ambiente é indisponível, além de inerente ao exercício do poder de polícia do Estado, a par de decorrer diretamente da Constituição Federal (arts. 23, VI e VII, 170, VI, e 225) e da legislação infraconstitucional (Lei 6.938/81, arts. 2º, I e V, e 6º; Lei 9.605/98).

E tal responsabilização do poder público, ainda que por omissão, também se dá no âmbito da responsabilidade objetiva, de modo solidário, mas de execução subsidiária.

Neste sentido:

AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO.DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO.ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.

1. Já não se duvida, sobretudo à luz da Constituição Federal de 1988, que ao Estado a ordem jurídica abona, mais na fórmula de dever do que de direito ou faculdade, a função de implementar a letra e o espírito das determinações legais, inclusive contra si próprio ou interesses imediatos ou pessoais do Administrador. Seria mesmo um despropósito que o ordenamento constrangesse os particulares a cumprir a lei e atribuísse ao servidor a possibilidade, conforme a conveniência ou oportunidade do momento, de por ela zelar ou abandoná-la à própria sorte, de nela se inspirar ou, frontal ou indiretamente, contradizê-la, de buscar realizar as suas finalidades públicas ou ignorá-las em prol de interesses outros.

2. Na sua missão de proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, como patrono que é da preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, incumbe ao Estado definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (Constituição Federal, art. 225, § 1º, III).

3. A criação de Unidades de Conservação não é um fim em si mesmo, vinculada que se encontra a claros objetivos constitucionais e legais de proteção da Natureza. Por isso, em nada resolve, freia ou mitiga a crise da biodiversidade diretamente associada à insustentável e veloz destruição de habitat natural, se não vier acompanhada do compromisso estatal de, sincera e eficazmente, zelar pela sua integridade físico-ecológica e providenciar os meios para sua gestão técnica, transparente e democrática. A ser diferente, nada além de um sistema de áreas protegidas de papel ou de fachada existirá, espaços de ninguém, onde a omissão das autoridades é compreendida pelos degradadores de plantão como autorização implícita para o desmatamento, a exploração predatória e a ocupação ilícita.

4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.

5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art.3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional.

6. O dever-poder de controle e fiscalização ambiental (= dever-poder de implementação), além de inerente ao exercício do poder de polícia do Estado, provém diretamente do marco constitucional de garantia dos processos ecológicos essenciais (em especial os arts. 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da legislação, sobretudo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981, arts. 2º, I e V, e 6º) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Ilícitos Administrativos contra o Meio Ambiente).

7. Nos termos do art. 70, § 1º, da Lei 9.605/1998, são titulares do dever-poder de implementação os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, além de outros a que se confira tal atribuição.

8. Quando a autoridade ambiental tiver conhecimento de infração ambiental  é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade (art. 70, § 3°, da Lei 9.605/1998, grifo acrescentado).

9. Diante de ocupação ou utilização ilegal de espaços ou bens públicos, não se desincumbe do dever-poder de fiscalização ambiental (e também urbanística) o Administrador que se limita a embargar obra ou atividade irregular e a denunciá-la ao Ministério Público ou à Polícia, ignorando ou desprezando outras medidas, inclusive possessórias, que a lei põe à sua disposição para eficazmente fazer valer a ordem administrativa e, assim, impedir, no local, a turbação ou o esbulho do patrimônio estatal e dos bens de uso comum do povo, resultante de desmatamento, construção, exploração ou presença humana ilícitos.

10. A turbação e o esbulho ambiental-urbanístico podem ? e no caso do Estado, devem ser combatidos pelo desforço imediato, medida prevista atualmente no art. 1.210, § 1º, do Código Civil de 2002 e imprescindível à manutenção da autoridade e da credibilidade da Administração, da integridade do patrimônio estatal, da legalidade, da ordem pública e da conservação de bens intangíveis e indisponíveis associados à qualidade de vida das presentes e futuras gerações.

11. O conceito de poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, é amplíssimo, confundindo-se, por expressa disposição legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto é, toda e qualquer pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental? (art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981, grifo adicionado).

12. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem.

13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa.

14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).

16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado sob pena de onerar duplamente a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados.

17. Como consequência da solidariedade e por se tratar de litisconsórcio facultativo, cabe ao autor da Ação optar por incluir ou não o ente público na petição inicial.18. Recurso Especial provido.(REsp 1071741/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 16/12/2010; grifou-se)

“APELAÇÃO CÍVEL. ACÃO CIVIL. PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. AREA ATERRADA EM MANGUEZAL. RECUPERAÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS E DO MUNICÍPIO, DE FORMA SOLIDÁRIA E SUBSIDIARUANENTE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. PRESCINDIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. A questão objeto da lide diz respeito ao uso indevido de área de preservação permanente pelos réus particulares, no Município de Palhoça e com a complacência deste.

2. A jurisprudência sobre o tema indica que a responsabilidade por dano ambiental é solidária, independentemente de ser direta ou indireta e o litisconsórcio entre entes públicos facultativo.

3. Prescindibilidade de realização de prova pericial para a solução da lide, pois os réus não contestaram a afirmação contida na inicial de que o imóvel em questão se caracterize como mangue e, portanto, que se trata de Área de Preservação Permanente. Também não há fatos a serem provados mediante prova testemunhal. Ambas as provas, aliás, já foram tacitamente indeferidas por ocasião da audiência de conciliação, quando determinada a conclusão dos autos para sentença conforme o estado do processo, decisão já preclusa.

4. É irrelevante a antiguidade do aterro ou o fato de que, ao ser adquirido pelos réus particulares, o imóvel já não guardava suas características naturais (na verdade, esta última alegação sequer está provada). Porém, ainda que fosse o caso, a alegação não poderia ser acolhida, dada a característica propter rem das obrigações decorrentes de dano ambiental, consoante tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1240122, Min. Herman Benjamin, DJe 11/09/12).

5. Também não prospera o argumento de que por ser a área urbanizada a recuperação do imóvel em questão não implicará benefícios ao meio ambiente. Apesar de esta ação dizer respeito exclusivamente ao terreno de propriedade dos réus particulares, inúmeras outras demandas idênticas têm sido propostas pelo Ministério Público Federal visando proteger as áreas de preservação permanente no Município de Palhoça, sobretudo aquelas situadas em manguezal e na mesma região onde está localizado o imóvel em questão.

6. No que tange ao Município de Palhoça, ele é também responsável pela degradação. Não porque a tenha cometido, mas pelo fato de, no exercício do poder de polícia, não haver aplicado a penalidade correta, qual seja, a medida administrativa de reparação do dano. Na verdade, ao criar uma rua no local, mesmo sem, aparentemente, haver loteamento regular, como exige a legislação em vigor (Lei n. 6.766/79), contribuiu para a degradação.

7. O Município de Palhoça, assim, é responsável tanto por não ter agido para evitar ou coibir o dano, omitindo-se em seu dever de fiscalizar mesmo quanto à obediência da lei municipal, como por sua conduta ativa em instalar serviços públicos (ou permitir a instalação) em área considerada de preservação permanente.

8. Também em se tratando de dano decorrente da omissão do Poder Público, a responsabilidade continua a ser objetiva, de acordo com grande parte da doutrina (Machado, Mancuso e Milaré), e o ente é considerado poluidor, em face do que dispõe o artigo 3º, inciso IV, da Lei 6.938/81 [“a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”].

9. A diferença de tratamento, entre os particulares e o Estado, para efeito de responsabilização, no caso do pedido de demolição e recuperação do dano, será sentida somente na fase da execução da sentença, pois, a partir daí, a responsabilização será subsidiária, visto que em primeiro lugar serão acionados os diretamente responsáveis pelos danos, geralmente os particulares. Essa foi a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 107.1741-8, em voto do Ministro do Herman Benjamin10. Sentença mantida. (TRF4, AC 5006274-20.2013.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 22/05/2014; grifou-se)

b.3.4) Dano ambiental in re ipsa

Como visto anteriormente, a lei veda a construção em área de preservação permanente, salvo em caso de utilidade pública ou de interesse social.

Portanto, eventual edificação realizada em tais áreas possuem presunção absoluta de prejuízo ao bem ou  bens protegidos, sendo desnecessária prova.

Neste sentido:

(…) 7.  Com  efeito,  se  a  legislação  prescreve  ser  o  terreno  non aedificandi,   hipótese   das   Áreas   de  Preservação  Permanente, edificação  que  nele  ocorra  vem, automaticamente e em si própria, qualificada  como  nociva, por presunção absoluta de prejuízo ao bem ou  bens  protegidos  (saúde,  água,  flora,  fauna, paisagem, ordem urbanística,  etc).  Trata-se  de  dano  in  re  ipsa, inferência do próprio  fato  –  edificação,  ocupação, exploração ou uso proibidos falam por si mesmos.

8.  Incompatível  com pretensas justificativas técnicas ou jurídicas em sentido contrário, tal ficção legal, lastreada na razoabilidade e no  bom  senso,  expressa verdade indiscutível e, por isso, dispensa perícia destinada a constatar ou contestar prejuízo concreto, já que vedado  ao  juiz convencer-se em sentido contrário. Não se faz prova ou contraprova daquilo que o legislador presumiu juris et de jure. No  caso  de reservatórios de abastecimento público, inútil convocar perito  para  desqualificar  a lesão, ao apontar a não ocorrência de assoreamento,  impermeabilização,  contaminação  direta  da água ou, ainda,   a   presença   de   emissários   coletores   de  efluentes. (…)” (REsp 1376199/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 07/11/2016)

b.3.5) Cumulação de obrigações de fazer, não fazer e indenizar (material e extrapatrimonialmente)

Em caso de dano ambiental, impõe-se a responsabilização civil do poluidor.

Um dos princípios que regula a responsabilização civil no direito ambiental é o do poluidor-pagador, que, previsto no art. 225, § 3º, da CF, tem caráter redistributivo, isto é, os agentes econômicos devem levar em conta os custos ambientais ao elaborarem os custos da sua atividade, não se permitindo que os custos ambientais sejam suportados pela sociedade, mas sim pelo agente econômico (princípio da responsabilidade). Deste modo, aquele que lucra com a atividade deve responder pelos respectivos riscos. Aquele que recolhe os bônus pela atividade potencialmente poluidora, deve arcar com os ônus causados por qualquer evento danoso que o mero exercício dessa atividade vier a causar, de forma objetiva, isto é, sem necessidade de se perquirir acerca de sua culpa.

A par disto, no direito ambiental brasileiro adotou-se a teoria da reparação integral do dano (princípio da reparação in integrum), segundo a qual a lesão ao meio ambiente há de ser reparada em sua integralidade.

De tais corolários decorre que o poluidor deve recuperar e/ou indenizar os danos causados, conforme determina os arts. 4º, VII, 14, § 2º, da Lei 6938/81.

Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, na interpretação dos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938/81, e do art. 3º da Lei 7.347/85, a conjunção ‘ou’ opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente, razão pela qual, “em se tratando de dano ambiental,  é  possível  a cumulação da indenização com obrigação de fazer, sendo que tal cumulação não é obrigatória, e relaciona-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada” (AgRg no Ag 1365693/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 10/10/2016; grifou-se). Neste sentido, ainda: AgRg no REsp 1154986/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 12/02/2016.

Outro não é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. CUMULAÇÃO DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM AÇÃO INDENIZATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE DANO REMANESCENTE OU REFLEXO. REPARAÇÃO TOTAL DA ÁREA DEGRADADA. PEDIDO INDENIZATÓRIO INDEFERIDO. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as ações de obrigação de fazer podem ser cumuladas com as indenizatórias, e nem sempre a recomposição da área degradada ou o saneamento do dano provocado ilide a necessidade de indenização. Todavia, esse entendimento não implica a conclusão de que, sempre, será devida a indenização, pois, quando é possível a completa restauração do ambiente, sem que se verifique ter havido dano remanescente ou reflexo, não há falar em indenização.” (TRF4, AC 5017791-73.2014.404.7204, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 13/07/2016; grifou-se)

“AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL. RECUPERAÇÃO IN NATURA. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. 1. Comprovada a ocorrência de dano ambiental decorrente de edificação em área considerada de preservação permanente, sem alvará de construção e licença ambiental que autorizasse a supressão da vegetação, é exigível do proprietário a recuperação do meio ambiente degradado. A obrigação de recompô-lo é propter rem, inerente à função socioambiental da propriedade, podendo ser exigida do adquirente do imóvel, ainda que não tenha sido o agente causador da lesão ecológica. 2. A demolição e retirada da residência e demais benfeitorias existentes no local justificam-se pelo fato de impedirem a regeneração natural “in loco” e dificultarem a restauração da área de entorno imediato. 3. É possível a cumulação de indenização com obrigação de fazer, porém tal cumulação não é obrigatória e relaciona-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada.” (TRF4, AC 5005345-81.2013.404.7201, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 19/12/2016; grifou-se)

Outrossim, no que diz respeito aos danos extrapatrimoniais, há previsão expressa na Lei n. 7.347/85, art. 1º, I e IV, no sentido de que é cabível a promoção de ação civil pública para responsabilidade por danos morais causados ao “meio-ambiente” e a “bens e direitos de valor (…) paisagístico”.

A viabilidade de tal responsabilização por danos morais ambientais é pacífica na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo (Tema 707). A propósito:

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO, EM JANEIRO DE 2007, NOS MUNICÍPIOS DE MIRAÍ E MURIAÉ, ESTADO DE MINAS GERAIS.TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE.

1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado.

2. No caso concreto, recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014; grifou-se)

 Quanto ao dano moral coletivo, prevalece o entendimento de que “O dano extrapatrimonial  coletivo  prescinde  da  comprovação  de  dor,  de sofrimento  e  de  abalo  psicológico,  suscetíveis de apreciação na esfera  do  indivíduo,  mas  inaplicável  aos  interesses  difusos e coletivos”  (REsp 1410698/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015)

b.4) Caso concreto: dano ambiental e responsabilização

Tendo em conta as premissas acima explicitadas, passa-se a analisar a ocorrência de dano ambiental no caso concreto e, em sendo o caso, a responsabilização (e em que medida) dos respectivos poluidores.

b.4.1) Da ocorrência do dano ambiental

É fato incontroverso nos autos que o estabelecimento comercial foi construído sobre área de dunas primárias (cordão de dunas frontais), de preservação permanente (área de restinga), na orla marítima na Praia de Atlântida do Sul, no Município de Osório/RS, sem licença do órgão ambiental competente e da União Federal.

Outrossim, sobreveio informação nos autos de que a área em questão é situada em terreno de marinha, de propriedade da União Federal.

Assim, tendo havido ocupação irregular em área de preservação permanente, há dano ambiental (como visto, a presunção é absoluta de prejuízo aos bens protegidos) e deve haver responsabilização do infrator, nos termos do art. 225, § 3º, da CF, e 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81.

E a reforçar o dano ambiental no caso em tela, veja-se o conteúdo da manifestação do corpo técnico da FEPAM no presente caso (Informação Técnica n. 137/2010, ev. 1, PA3, p. 151):

“(…) O sistema de dunas costeiras desempenha importante função ecológica, promovendo a defesa da área costeira, protegendo as áreas adjacentes contra os efeitos da maré alta fornecendo uma verdadeira “barreira” à ação das ondas e dos mesmos ventos constantes e intensos que as originam. Como nos lembra Cordazzo e Seeliger, (1995), ‘o principal papel desempenhado pelos sistemas de dunas costeiras é a manutenção da integridade da morfologia da costa, pois atuam como barreiras dinâmicas contra a ação de ondas e tempestades. Embora pouco produtivas devido ao substrato pobre em nutrientes, constituem habitats para numerosas espécies de insetos, répteis, pequenos mamíferos, e locais para nidificação de algumas aves marinhas’. Espécies endêmicas são aí encontradas, como o mamífero roedor conhecido como tuco-tuco branco (Ctenomys Flamarion).

(…)

As Áreas de Preservação Permanente (APP) foram assim denominadas e legalmente protegidas por serem áreas originalmente frágeis, especialmente as dunas, que foram alterações bruscas em suas funções ecológicas, sejam pela ação da própria natureza (como ventos, ação erosiva das ondas, salinidade), como pela ação direta do ser humano. Quanto aos fatores naturais , a boita possui capacidade de adaptação e níveis de tolerância às modificações que possibilitam sua sobrevivência às condições adversas. Porém, estes limites de tolerância não previram a ação humana, muito mais imediata e agressiva. A vegetação, por exemplo, possui estruturas próprias e característica para suportar a ação dos ventos, do solo salino e arenoso (com poucos nutrientes). Portanto, são poucas espécies adaptadas a condições tão adversas e o desaparecimento ou alteração de seus ambientes naturais põe em risco a sobrevivência destas espécies. (…)

Em relação aos danos ambientais causados pela intervenção antrópica sobre as áreas de preservação permanentes, no caso, dunas frontais, temos que a retirada de vegetação para implantação de construções desprotege a duna, fazendo com que as areias avancem mais rapidamente em direção ao continente. Essa migração, além de indesejável sob o ponto de vista urbanístico, pode acarretar o desequilíbrio da manutenção dos reservatórios naturais de água doce que existem sob as dunas, cuja qualidade e quantidade das águas são por elas protegidas. As areias possuem baixa capacidade de retenção de água, fazendo com que as dunas atuem como um filtro natural, depositando debaixo delas, no lenço freático, um reservatório natural de água doce de boa qualidade.

A intervenção humana nas dunas frontais do Litoral Norte do RS tem modificado estes ambientes, seja pela retirada de parte das dunas, interrompendo os corredores ecológicos, seja pela deposição de resíduos sólidos (lixo) que contaminam o solo, pelo pisoteio que prejudicam o desenvolvimento das espécies vegetais e afugentam a fauna. Por serem áreas frágeis e pelo fato das espécies serem adaptadas de forma bastante específica para tais condições, pequenas modificações na estrutura física podem acarretar a impossibilidade da manutenção destas espécies neste ambiente. Por exemplo, a introdução de espécies exóticas sobre as dunas também altera significativamente a fauna local, causando desiquilíbrios, seja pela competição interespecífica, resultando em diminuição ou mesmo desaparecimento de espécies vegetais e animais típicas deste ambiente.

(…)

Os danos à fauna são evidentes: destruição de seus habitat’s, tocas e refúgios, da vegetação que os protege e alimenta.”

b.4.2) Da responsabilidade dos empreendedores (Bolegnesi Engenharia e Ronaldo Marcelo Bolognesi).

Considerando a informação constante dos autos de que o estabelecimento em tela foi construído ainda na década de 80 e que a demolição ocorreu em 2012, tem-se que por 32 (tinta e dois) anos os réus Bolognesi Engenharia Ltda. e Ronaldo Marcelo Bolognesi danificaram o meio ambiente.

Ainda que tenha havido comodato do estabelecimento, em 2005, com o Município de Osório, tal avença não exime a responsabilização, uma vez que o bem ainda permaneceu na esfera de disponibilidade de tais réus.

Como visto anteriormente, o Código Florestal (Lei n. 4771/65) já vigia muito antes da construção em tela, vedando edificações que tais em área de preservação permanente, razão pela qual não procede a alegação dos réus de que sua culpa poderia ser eximida por suposta “incipiência” do direito ambiental ou inexistência de órgão fiscalizador ao qual se pudesse direcionar pedidos de licença.

Ressalte-se que, durante o tempo acima referido (32 anos), os réus, mesmo após a Constituição de 1988 e a implantação da FEPAM em 1991, permaneceram sua atividade sem buscar o licenciamento, o que afasta a alegação do boa-fé.

Portanto, comprovado o nexo causal entre a ocorrência do dano e a atividade desenvolvida pelos réus, estes devem ser responsabilizados pelos danos ambientais por si cometidos.

b.4.3) Da responsabilidade do Município de Osório/RS

O Município de Osório é co-responsável direto, por ação, na prática do dano ambiental em questão, pois autorizou a construção e funcionamento do estabelecimento, em total desacordo com as normas ambientais já examinadas nesta sentença, inclusive fazendo funcionar no respectivo local centro administrativo, sem qualquer licença ambiental.

Assim, comprovado o nexo causal entre a ocorrência do dano e os atos do ente público em questão, deve este ser responsabilizado pelos danos ambientais em tela.

b.4.4) Da responsabilidade da Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (FEPAM)

Conforme consta de sua página na rede mundial de computadores (www.fepam.rs.gov.br; acesso nesta data), a FEPAM foi “Instituída pela Lei 9.077 de 4 de junho de 1990 e implantada em 4 de dezembro de 1991”.

A FEPAM tem o dever de fiscalizar atividades que degradem o meio-ambiente, visando a respectiva preservação e prevenção (CF, art. 225; Lei n. 6938/81; Lei n. 9065/98; Lei n. 9636/98), tendo competência para expedir licença ambiental para supressão de dunas e respectiva vegetação de restinga, nos casos autorizados em lei, conforme dispunha a Lei n, 4771/65, art. 4º, § 1º.

No caso, ainda que, a partir de 2002, a FEPAM tenha atuado no sentido de estabelecer plano de uso de faixa de praia na orla marítima do Município de Osório/RS, não houve qualquer demonstração de que, seja antes de 2002, seja a partir de então, adotou qualquer medida no sentido de embargar o funcionamento do estabelecimento em causa, sendo que tal omissão também tem relação direta com o dano ambiental em causa, razão pela qual tal ente público deve ser responsabilizado.

O auto de infração n. 11/2004 foi genérico e não abrangeu o estabelecimento em causa, de modo que não pode ser utilizado como excludente de sua responsabilidade.

 A omissão do Município de Osório também não pode implicar ausência de responsabilidade da FEPAM, já que, conforme acima visto, tal ente era responsável pelo respectivo licenciamento. O Decreto 5300/04 não delegou ao Município a competência para licenciamento que tais.

De fato, o Estado não é onipresente e não se ignoram as dificuldades estruturais e operacionais dos órgãos do Estado do Rio Grande do Sul, mas admitir a omissão estatal por mais de 20 (vinte) anos seria absurdo, concessa venia, uma vez que implicaria dizer que a FEPAM esteve ao largo de seus deveres. As dificuldades operacionais não podem servir de salvaguarda para a omissão, como quer a FEPAM, sob pena de admitir-se que as obrigações impostas pela Constituição Federal e pelas leis somente poderão ser cumpridas quando se entender que as condições estruturais/operacionais foram ideais. Ora, no serviço público não há situação ideal, sempre haverá dificuldades, as quais devem ser enfrentadas sem abandonar o próprio dever estatal. Do contrário, qual a razão de ser do Estado, se o interesse público, pela prestação do respectivo serviço, não está sendo tutelado?

Somente em 2010 é que a FEPAM, no auto de infração n. 27/2010, impôs à Bolognesi Engenharia Ltda. multa e advertência pela construção em tela, mas não embargou a atividade, medida que estava ao seu alcançe.

Assim, comprovado o nexo causal entre a ocorrência do dano e os atos do ente público em questão, deve este ser responsabilizado pelos danos ambientais em tela.

b.4.5) Indenização por danos materias

O Ministério Público Federal sustenta, em seus memoriais, que “há prova suficiente do início do processo de recuperação da área degradada”, bem como que “os réus não lograram êxito em comprovar a reparação integral, o que faz emergir a obrigatoriedade de indenização pecuniária, seja pela exploração privada ilegal do meio ambiente, seja pelos anos de prejuízo até que se obtenha a restauração plena do local”.

Com a informação nos autos de que o estabelecimento em causa foi demolido (ev. 84 e 104), o Ministério Público Federal requereu, no ev. 109, “intimação desta Fundação para que traga aos autos cópia do mencionado Relatório Técnico o qual, conforme afirmado naquela oportunidade, abarcaria todas as solicitações ministeriais”, bem como para que informasse “se a recuperação realizada no local foi suficiente e adequada, bem como se respeitou o regramento vigente para a matéria”.

Deferido tal pleito (ev. 114), a FEPAM trouxe aos autos a relatório elaborado por seu corpo técnico, em 02/10/2014 (ev. 117, OUT2), do qual transcreve-se os seguintes excertos:

“No dia 02/10/2014 foi realizada Vistoria á Orla marítima de Osório, Balneário de Atlântida Sul no local onde havia estabelecimento chamado Bar Barbante, antigo Maresias, para fins de verificar se a recuperação executada pela Prefeitura municipal de Osório, que ocupava o espaço nos últimos anos, efetuou a recuperação de forma adequada e se foi suficiente para a regeneração e se respeitou regramentos da matéria.

Figura 3: Imagem Google Earth de 06/09/2012 onde no quadrado vermelho era local onde estava o Bar maresias, demolido e ainda com estruturas utilizadas para contenção da areia para formação de novas dunas através de galhos de árvores podadas na área urbana e que deram resultados positivos.

Figura 4: Imagem Google Earth de 03/01/2013 onde no quadrado vermelho era local onde estava o Bar maresias, demolido e ainda com estruturas utilizadas para contenção da areia para formação de novas dunas através de galhos de árvores podadas na área urbana e que deram resultados positivos.

Foto 3 de 02/10/2014: local onde existia o Bar Ban te ( Maresias), restando pouca caliça nas dunas que estão atualmente vegetadas e se recuperando satisfatoriamente.

Foto 4:Vista da praia do local onde existia o Bar Bante ( Maresias) evidenciando que as dunas estão se formando rapidamente no local.

Foto 5: Evidenciando as dunas em franca formação no local com várias espécies nativas de dunas colonizando satisfatoriamente o local

Foto 6: detalhe da Vegetação de dunas se estabelecendo no local, restos de galhos colocados para servir de anteparo fazendo que os grãos de areia se depositem e fiquem no local, estas galhos acabam apodrecendo e se incorporando a duna com o tempo.

Foto 7: Visada de Sul para norte mostrando a regeneração das dunas em franca recuperação da paisagem praial.

Parecer/Conclusão/ Providência/Encaminhamento: Sou de parecer favorável a considerar que as ações efetuadas para recuperação das Funções Originais do local onde esteve ocupado pelo Bar Maresias, estão surtindo efeitos positivos na paisagem da praia e que as dunas a partir do projeto de recuperação efetuados estão se estabelecendo de forma satisfatória.” (grifou-se)

Intimado de tal parecer, o MPF limitou-se a requerer o prosseguimento do feito (ev. 124).

Nestas circunstâncias, tendo o órgão ambiental, atendendo solicitação do próprio MPF, manifestado-se no sentido de que, após a demolição, as ações de recuperação da área surtiram efeitos positivos, com recuperação das dunas e respectiva vegetação, não procede a alegação do autor, em seus memoriais, em linha de que “os réus não lograram êxito em comprovar a reparação integral”.

Assim, comprovado que a área em tela foi satisfatoriamente regenerada, não se vislumbram razões que ensejem a indenização por danos materiais, sendo, portanto, improcedente o pedido, no ponto (inclusive o pedido de doação de materiais e equipamentos ao Batalhão da Polícia Ambintal Militar).

b.4.6) Indenização por danos extrapatrimoniais

Como visto anteriormente, tendo ocorrido o dano ambiental, é possível, em tese, a indenização por danos extrapatrimoniais.

No caso, os réus usufruíram ilegalmente de um bem público e de uma área de preservação permanente por muitos anos, com apoio ativo do Município do Osório/RS, e contando com a omissão da FEPAM.

Portanto, cabível a indenização por danos extrapatrimoniais.

Assim, para o arbitramento da indenização, devem ser atentados os princípios do poluidor pagador, da proporcionalidade e da razoabilidade. De acordo com o primeiro, não significa que se está arbitrando um preço pela degradação do meio ambiente, mas se fixando uma quantia que, além do caráter de ressarcimento do dano, seja suficiente para ter também um caráter punitivo/pedagógico/preventivo, ou seja, deve ser suficiente a causar no poluidor a sensação de que não está impune à indenização dos danos causados pela má execução de sua atividade, de modo a que venha a evitar no futuro a repetição das condutas poluidoras praticadas.

Já os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade significam que o valor deve ser proporcional ao dano causado, atentando para um critério razoável que, de um lado, não deixe o poluidor com a sensação de impunidade, mas que também não seja causa de ruína do mesmo, inviabilizando a prática de sua atividade.

Assim, em observância à razoabilidade, aos critérios antes delimitados e consideradas as peculiaridades do caso concreto, especialmente que o fato ensejador da indenização consiste na prática de ocupação, sem licença ambiental, de área de preservação permanente, por mais de 30 (trinta) anos, por empreendedores com grande porte econômico (vide, a propósito, a quantidade de bens imóveis por si anunciados para venda no www.bolognesi.com.br, dentre eles condomínios fechados, terrenos, casas e apartamentos, nas cidades de  Cachoeirinha, Canoas, Porto Alegre e Atlândida Sul, com valores de venda que vão de R$ 50.000,00 a R$ 400.000,00), entendo que, no caso concreto, a cominação de indenização no montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Para fins de pagamento de tal condenação, dever-se-á observar a solidariedade e subsidiariedade da responsibilidade dos entes públicos réus, conforme anteriormente fundamentado.

b.4.7) Demais obrigações de fazer

b.4.7.1) Obrigações de fazer postuladas em face do Município de Osório

O MPF postulou que o Município seja condenado nas seguintes obrigações de fazer:

4.3. Seja determinado ao réu Município de Osório:

a.2) colocação de placas no local, cientificando a coletividade acerca desta ação, com advertência sobre a proibição de qualquer ocupação no local; a.3) obrigação de fiscalizar, embargar e promover a retirada de quaisquer construções irregulares no referido local e de interditar qualquer atividade comercial que venha a ser praticada no local, a fim de evitar maiores degradações ambientais na área de preservação lá existente, apresentando à Justiça Federal, mensalmente, relatório de atividades; a.4) incluir no Plano de Manejo de Dunas do Município projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências;

b) a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de emitir outros alvarás para construções, reformas, outras intervenções, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas na Área de Preservação Permanente em causa ou para funcionamento de estabelecimentos comerciais no local, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

(…)

5.3. Seja o Município réu, ainda, condenado:

a) à obrigação de fazer, consistente no cancelamento definitivo de eventuais alvarás relacionados ao imóvel e à atividade em causa;

b) à obrigação de fazer, consistente inclusão nos Planos de Manejo de Dunas do Município de projetos para contenção da migração das areias em direção à área dos equipamentos urbanísticos e residências, executando-os nos termos da aprovação pela FEPAM”

Considerando os princípios da precaução e da prevenção, bem como considerando que o Município de Osório demonstrou que, durante 30 (trinta) anos, agiu de modo contrário às normas que asseguram o meio ambiente sadio e equilibrado, tem-se por razoável impor-lhe a obrigação de colocar placa no local, bem como no dever de exercer a fiscalização do local, embargando e promovendo a retirada de quaisquer construções irregulares, interditando, ainda, qualquer atividade comercial na localidade em tela, inclusive com cancelamento defintivo de eventuais alvarás existentes. Deverá, ainda, abster-se de emitir outros alvarás para  outros alvarás para construções, reformas, outras intervenções, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas na Área de Preservação Permanente em causa ou para funcionamento de estabelecimentos comerciais no local, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas.

Contudo, não se tem por adequada a apresentação de relatório mensal a este Juízo, uma vez que o Ministério Público Federal pode exercer seu poder requisitório para se informar acerca do cumprimento da presente condenação.

Quanto à inclusão de projetos de contenção da migração das areias no Plano de Manejo de Dunas, tem-se que se trata de providência que extrapola a causa de pedir, uma vez que esta se vincula a uma área específica e delimitada (na qual estava situado o imóvel já demolido), ao passo que tal pleito abrange todas as dunas do Município.

b.4.7.2) Obrigações de fazer postuladas em face da FEPAM

O MPF postulou que a FEPAM seja condenada nas seguintes obrigações de fazer:

“4.4. Seja determinado à ré FEPAM:

b) a obrigação de não fazer, devendo abster-se de emitir licenças ambientais para ocupações e outras formas de intervenção na área em questão, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas;

(…)”

“5.4. seja a ré FEPAM condenada:

a) à obrigação de fazer, consistente no acompanhamento e na fiscalização do cumprimento de todas as medidas estabelecidas no PRAD até sua final implementação.

Em face dos princípios da precaução e da prevenção, bem como considerando que a FEPAM somente em 2010 exerceu seu poder-dever de fiscalização na área em tela, passados mais de 20 (vinte) anos desde sua instituição tem-se por razoável impor-lhe a obrigação não emitir licenças ambientais para ocupações e outras formas de intervenção na área em tela, ressalvados os casos excpecionais permitidos na legislação.

Outrossim, considerando o relatório apresentado no evento 117, OUT2, tem-se que a FEPAM já cumpriu seu dever de fiscalizar o PRAD.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto e observados os termos da fundamentação:

a) rejeito as preliminares ao mérito;

b) julgo parcialmente procedentes os pedidos, extinguindo o feito com resolução de mérito, para:

b.1) condenar os réus Ronaldo Marcelo Bolognesi e Bolognesi Engenharia Ltda., solidariamente, à indenização por danos morais coletivos no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), os quais deverão ser atualizados com base no IPCA-E a partir desta sentença, devendo ser observada a responsabilidade subsidiária do Município de Osório/RS e da FEPAM em caso de não pagamento dos referidos réus;

o valor da indenização deverá ser destinado ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados (art. 13 da Lei nº 7.347/85) e exclusivamente aplicado na preservação ambiental das APPs situadas na área de dunas/restinga/cordão de dunas do litoral norte do Estado do Rio Grande do Sul.

b.2.) condenar o Município de Osório nas obrigações de:

b.2.1) colocar placa no local, cientificando a coletividade acerca desta ação, com advertência sobre a proibição de qualquer ocupação no local;

b.2.2) exercer a fiscalização do local, embargar e promover a retirada de quaisquer construções irregulares no local;

b.2.3) interditar qualquer atividade comercial na localidade;

b.2.4) cancelar em defintivo eventuais alvarás existentes para atividades no local;

b.2.5) abster-se de emitir outros alvarás para construções, reformas, intervenções, supressão da vegetação nativa fixadora de dunas na Área de Preservação Permanente em causa ou para funcionamento de estabelecimentos comerciais no local, ressalvados os casos excepcionais permitidos por lei ou normas administrativas.

b.3) condenar a FEPAM na obrigação não emitir licenças ambientais para ocupações e outras formas de intervenção na área em tela, ressalvados os casos excpecionais permitidos na legislação.

Tendo em vista os termos da fundamentação e em face dos princípios da prevenção e precaução ambiental, a FEPAM e o Município de Osório deverão cumprir as obrigações acima impostas (itens “b.2” e “b.3”), a partir da intimação desta sentença, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Concedo o prazo de 30 (trinta) dias para que o Município de Osório providencie a colocação da placa, devendo comprovar nestes autos o cumprimento de suas obrigações.

Deixo de fixar honorários em favor do autor, seja em face da CF, art. 128, §5º, II, “a”, seja porque a natureza institucional do MPF dispensa e torna incabível a fixação deste encargo.

Incabível a condenação do MPF no pagamento de honorários advocatícios, em face da Lei n. 7.347/85, art. 18, conforme reconhece o STJ (EREsp 895.530, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18/12/2009).

Como a Lei 7.347/85, em seu artigo 18, não faz diferença quanto ao autor ser o Ministério Público ou outro, a União Federal não deve arcar com honorários. “E, por uma questão de absoluta simetria, os réus também não devem ser condenado em honorários” (TRF4, AC 5000927-03.2013.404.7201, TERCEIRA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 28/05/2015; TRF4, APELREEX 5016022-76.2013.404.7200, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 27/08/2015).

Com a eventual interposição de recurso tempestivo, determino, desde já, a intimação da parte contrária para contra-arrazoar no prazo legal, bem como a oportuna remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Na hipótese de ser suscitada nas contrarrazões alguma das questões referidas no art. 1.009, § 1º, do CPC, intime-se o recorrente para se manifestar a respeito no prazo legal e, após, encaminhe-se ao TRF4.

Sentença não sujeita à reexame necessário.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

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Documento eletrônico assinado por VINICIUS VIEIRA INDARTE, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710003624658v109 e do código CRC 92e2d984.

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Signatário (a): VINICIUS VIEIRA INDARTE
Data e Hora: 01/02/2017 18:19:17