Direito Ambiental
por Wellington Pacheco Barros.
Sumário
I – Da história de um fato ambiental e da multa administrativamente aplicada
II – Da multa ambiental acusação
III – Da multa ambiental punição
I – DA HISTÓRIA DE UM FATO AMBIENTAL E DA MULTA ADMINISTRATIVAMENTE APLICADA
Os editores do Portal DireitoAmbiental.com solicitaram que comentasse uma decisão judicial em que fui citado como doutrinador, uma vez que a notícia dessa decisão é uma das publicações com maior número de acessos do site[1].
Um proprietário rural foi autuado pelo IBAMA no Estado do Pará por ter usado fogo em 40 hectares de floresta nativa abatida a corte raso sem autorização do Ente Federal.
Instaurado processo administrativo, o produtor rural foi penalizado com multa por enquadramento no art. 41 da Lei nº 9.605/1998, art. 2º do inc. II, VII, com art. 28 do Decreto nº 3.179/1999.
A multa não foi paga e por isso foi inserida como dívida ativa e a certidão respectiva serviu de título executivo para ajuizamento do devido processo de execução fiscal.
O produtor rural embargou a execução e alegou, entre outros argumentos, a nulidade do título por cerceamento de defesa que, todavia, foi afastada.
Contudo, de ofício, o magistrado federal anulou o título por falta de motivação na decisão administrativa citando doutrina deste articulista.
A conclusão da sentença foi nestes termos:
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os presentes embargos para, reconhecendo a nulidade da decisão proferida pela Representação Estadual do IBAMA do Pará nos autos do processo administrativo ambiental nº 02018.003721/00-16 e demais atos processuais subsequentes, declarar nula a respectiva CDA referente ao Auto de Infração nº 156097, Série D, e extinguir a execução fiscal nº 2008.71.02.000668-0, nos termos da fundamentação
Um dado importante: a decisão foi proferida em 14 de setembro de 2014.
Assim, antes de analisar a questão envolvendo a acusação administrativa, especificamente sobre as dimensões jurídicas da multa ambiental, é de se comentar o reconhecimento da nulidade de ofício pelo juiz federal.
De início, como dito acima, observo que a decisão proferida em 14 de setembro de 2014, é anterior, portanto, à vigência do novo Código de Processo Civil, que proíbe decisões judiciais não alegadas pelas partes.
Ocorre que o CPC de 1973 permitia o julgamento por outros fundamentos.
Todavia, mesmo que a decisão fosse proferida depois da entrada em vigor do novo CPC, poderia o juiz federal conhecer da nulidade da decisão proferida no processo administrativo, indeferindo a inicial por não constituir a certidão de dívida ativa título executivo fiscal válido, já que emanado de processo administrativo viciado desde quando não respeitou as garantias constitucionais consistente nos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e da moralidade.
Dito isso, passo a comentar os aspectos da multa ambiental na sua estrutura processual e material.
II – DA MULTA AMBIENTAL ACUSAÇÃO
A multa ambiental tem dois momentos bem distintos: a multa acusação e a multa punição. Ou a multa que inicia o processo administrativo ambiental e a multa que culmina com o término deste mesmo processo, que é a aplicação da punição.
A sentença, citando obra deste articulista, disse o seguinte:
Nesse contexto, consoante a doutrina de WELLINGTON PACHECO BARROS, existem dois momentos distintos que envolvem a aplicação da multa no processo administrativo ambiental:
(a) – “multa acusação”, que é ‘aquela fixada no auto de infração, peça de abertura do processo administrativo ambiental na qual deve ser imputado um fato e, na circunstância pragmática da penalização ambiental, a indicação da correspondente sanção, no caso, a pena de multa que deverá ser aplicada’.
(b) – “multa punição”, que é aquela que ‘sobrevém como momento final do processo administrativo ambiental; é uma decorrência do procedimento de fixação da multa’, a qual pode vir a ser mantida, reduzida ou majorada, desde que observado os requisitos legais estabelecidos. (BARROS, Wellington Pacheco. Direito ambiental sistematizado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 241-242).
Em outras palavras, como a Administração Pública se manifesta através de atos administrativos, que são manifestações de vontades públicas, o ato administrativo multa exarado na portaria instauradora do processo administrativo ambiental tem estrutura autônoma completamente diferente do ato administrativo punitivo.
Portanto, como ato administrativo instaurador de um processo administrativo, ele é obrigado a narrar um fato típico constitutivo de infração ambiental cuja previsão legal seja a aplicação de multa.
Aliás, a sentença andou bem quando disse:
A imposição de multa na esfera administrativa constitui e cria restrições ao patrimônio privado do administrado, razão pela qual o processo administrativo deve obrigatoriamente observar as regras e garantias do devido processo legal.
Importante destacar que entre os referidos momentos na aplicação da multa ambiental, desenvolve-se o processo administrativo ambiental, o qual deve assegurar ao administrado que responde à infração ambiental o respeito às garantias ao devido processo legal, asseguradas pela Constituição Federal, tais como o direito ao contraditório e a ampla defesa, motivação das decisões, etc.
Não custa lembrar que a portaria que instaura o processo administrativo ambiental de fatos punidos com pena de multa, é apenas o ato inicial do iter procedimental que existe entre a multa acusação é a multa punição. Portanto, não basta a Administração Ambiental acusar alguém de infração ambiental punível com multa. Deve respeitar o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, que são garantias constitucionais de efetividade da multa acusação até para que na fixação da multa punição haja respeito ao princípio da legalidade.
Daí porque na análise que se faça da multa acusação, necessariamente deve se analisar os princípios que a ela estão vinculado.
Assim, se o processo administrativo ambiental não respeitar estes princípios a multa acusação é viciada e, portanto, nula.
Analisemos estes princípios.
A Lei nº 9.605/98 não previu com plenitude como a administração pública ambiental poderia processar e julgar as infrações administrativas ambientais.
É verdade que no art. 70, § 4º, afirmou que estas infrações deveriam ser apuradas em processo administrativo próprio em que fosse assegurado o direito de ampla defesa e do contraditório, mas não mencionou como estas garantias deveriam ser implementadas. A lei também não mencionou como o administrador ambiental deveria respeitar o princípio do devido processo administrativo previsto como garantia constitucional no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e daqueles que lhe são também vinculados, como o princípio do contraditório, da ampla defesa e da motivação, entre tantos outros de natureza essencialmente processual.
É certo que o processo administrativo ainda é o filho pródigo entre aqueles que compõem o direito processual, como o direito processual civil e penal. No entanto, com a edição da Lei nº 9.784/99, criando as regras de processo administrativo no âmbito federal, várias ordenamentos processuais administrativos no âmbito dos Estados e dos Municípios foram criado à sua imagem, impondo a necessidade de conhecimento, se não de todos, pelo menos dos institutos que lhes são comuns.[2]
A necessidade de se respeitar o devido processo administrativo nas lides ambientais em que seja parte, de um lado, a Administração Pública Ambiental, e de outro, o empreendedor ou infrator, embora tenha autonomia própria, no entanto, na análise de sua evolução histórica, tal princípio se deriva do gênero devido processo legal, que, por sua vez, se complementa com o devido processo judicial, cível ou criminal, adquirindo todos ressonância constitucional, através do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF.
Como princípio constitucional, o devido processo legal administrativo, com origem no due process of law dos ingleses, se traduz, ainda com a conjunção de vários outros princípios, na estruturação do chamado Estado Democrático de Direito, que é o fundamento existencial maior da República Federativa do Brasil, denominação jurídica pela qual é conhecido o nosso País, consoante o art. 1º da Constituição Federal.
Quando se diz que um estado é democrático, a conclusão que se retira é a de que esta estrutura jurídica necessária na vida dos povos é institucionalizada pela vontade do povo que o compõem, já que o anarquismo, ou a ausência do estado, nunca chegou a ser concretizado. E se este estado democrático é de direito, isto significa que os comandos que devem nortear a vida do estado e de seu povo são orientados pela ciência do direito. E a ciência jurídica é composta por princípios e regras, que, no Brasil, através do sistema jurídico adotado, são representados por comando positivados.
A necessidade do devido processo administrativo ambiental constitui regra obrigatória no agir estatal e, por outro lado, caracteriza garantia fundamental deste último.
Assim, quando o art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, diz que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, no inciso LV, de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tem-se, também no âmbito administrativo, a garantia que direitos do administrado quando contrapostos ao Estado-Administração somente produzirão efeitos válidos se precedido de processo em que seja respeitado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
A garantia constitucional da necessidade do devido processo administrativo, bem como as demais garantias e direitos insculpidos no art. 5º da Constituição Federal, visam a dar ao homem condições dignas de uma vida em sociedade, além de proteger esse mesmo homem de si mesmo e da ação, muitas vezes revisionista do Estado.
No contexto histórico vivenciado no Brasil, o devido processo legal passou a adquirir um duplo significado, primeiramente de legitimador da atuação do Estado, não apenas no aspecto jurisdicional, mas também administrativo, e, por outra banda como uma resposta negativa à possibilidade de retorno do regime anteriormente vivenciado, a ditadura; demonstrando os legisladores a intenção de prover a nação de um sistema eficiente de proteção contra promoção de atos contrários aos princípios fundamentadores de um Estado Democrático de Direito.
Segundo a doutrina, a expressão devido processo legal significa que o termo processo é o item necessário para que o ato administrativo final ou regulamento resultante (decisão administrativa) sejam legítimos, sempre que versar sobre a liberdade ou a propriedade do indivíduo. Sendo assim, o administrado sempre possuirá o processo como garantia de proteção à sua liberdade e propriedade, mesmo naqueles atos administrativos em que existe a presunção de legitimidade, da autoexecutoriedade, da imperatividade e da exigibilidade, caso em que o processo será circunstancial, ou seja, posterior e a juízo do administrado.
Ademais, o termo devido, significa o processo adequado, ou seja, em conformidade com a conduta da Administração Pública prevista pela Constituição Federal, hipótese esta que envolve a aferição do conteúdo do processo desenvolvido, segundo os princípios enumerados no artigo 37, caput, da CF.
Por fim, o termo legal, se refere à necessidade de prévia definição legal de qualquer limitação da liberdade e da propriedade dos particulares, como exigência decorrente dos princípios da legalidade, vigente em nosso ordenamento jurídico.
Fixado o que significa o princípio do devido processo legal, é preciso que se comente, o que significa o princípio do contraditório que, embora seja elemento integrador do processo administrativo tem autonomia própria.
Pois bem. Não há no direito processual ambiental a fixação do momento para que ocorra o contraditório, apesar de a ele se referir o art. 71, inciso I, da Lei nº 9.605/98.
Também a Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo de competência da União e por isso de aplicação subsidiária ao processo administrativo ambiental. No entanto, a possibilidade de contradição, deve ser respeitada e aplicada por força do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Afinal de contas trata-se de garantia fundamental outorgada a todo aquele que tem direito ou interesse atingido ou que possa vir a ser atingido por decisão administrativa. A omissão da lei sobre o momento do processo em que o contraditório deve ocorrer não afasta a aplicação da regra constitucional.
Contraditório é a possibilidade atribuída a alguém de poder se opor à manifestação de outrem.
No prazo de 20 (vinte) dias para contradição (art. 71, inciso I, da Lei nº 9.605/98), a parte poderá arguir toda matéria de defesa, expondo as suas razões de fato e de direito, inclusive as provas que pretendem produzir.
A contradição não tem exigência formal para ser apresentada. Mas porque representa oportunidade de defesa pode conter defesa de mérito e preliminares, tal qual ocorre no processo civil.
Assim, o apontado como responsável pelo dano ambiental pode alegar, como preliminares, matérias essencialmente processuais como:
a) – inexistência ou nulidade da intimação;
b) – incompetência, impedimento ou suspeição de membro do órgão processante ou da autoridade superior;
c) – inépcia da peça instauradora do processo administrativo ambiental por ilegitimidade de parte, carência de interesse processual, incidência de decadência ou de prescrição, ausência de dialeticidade entre os fatos e a acusação ou o pedido juridicamente impossível;
d) – incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização;
e) – perempção administrativa;
f) – litispendência administrativa;
g) – coisa julgada administrativa e
h) – conexão administrativa.
Penso ainda que, havendo conexão com o pedido inicialmente formulado, pode, tanto a Administração Pública como o interessado, oferecer reconvenção na mesma peça de contradição, portanto, sem necessidade de peça autônoma.
A prescrição e a decadência, embora alegáveis como preliminares, são matérias vinculadas diretamente ao mérito do litígio administrativo ambiental.
Algumas alegações, porque incomum, merecem rápidos comentários.
A ausência de dialeticidade entre os fatos e a acusação diz respeito com a convergência da argumentação fática narrada com o pedido.
Perempção administrativa é a extinção de uma relação jurídico-administrativa por inércia ou desinteresse da Administração Pública ou do interessado. Assim, pretender a Administração Pública instaurar processo administrativo ambiental para punição com pena de advertência quando já houve o pagamento da multa prevista, é incidir no instituto da perempção e possibilitar a arguição pelo interessado do instituto como matéria preliminar.
Litispendência administrativa é a concomitância de dois processos administrativos ambientais envolvendo o mesmo litígio. Verificada esta concomitância é arguível no prazo do contraditório a litispendência administrativa quanto ao segundo processo. Pode ser alinhado como exemplo típico a instauração de processo administrativo ambiental pela mesma infração por parte do IBAMA e FEPAM, autarquia do Estado do Rio Grande do Sul responsável pela fiscalização no âmbito do estado.
A possibilidade de arguição da coisa julgada administrativa como matéria preliminar no momento do contraditório ocorre quando há repetição de processo administrativo de litígio que foi anteriormente julgado e sobre o qual não cabe mais recurso administrativo.
Existe conexão administrativa quando dois ou mais processos administrativos tratam de litígios vinculados entre si. Por exemplo: a Administração Pública instaura processo administrativo ambiental por cometimento de infração ao meio ambiente, enquanto o empreendedor, visando ver declarada a não autoria sobre o fato, ajuíza idêntico pedido. Os pedidos são imbricados entre si e, arguido no contraditório, impõe a apensação dos processos para julgamento em conjunto.
A ausência de contradição no processo administrativo ambiental não induz a conclusão de que são verdadeiros os fatos afirmados na peça instauradora. Todo processo administrativo, diferentemente do processo judicial, não admite aquilo que o Código de Processo Civil chama de revelia. A ênfase é a busca da verdade real.
Portanto, o silêncio quanto à oportunidade de contradição gera apenas efeitos processuais, como a continuação do processo sem a presença da parte requerida que, todavia, poderá, a qualquer momento, nele se habilitar, inclusive produzindo provas.
Ainda como argumento relevante, e preciso se ter presente que, diferentemente do particular, o administrador público só pode agir se houver autorização legal. Desta forma, o agente ambiental, que devia se pronunciar e não o fez, é passível de ser responsabilizado por esta omissão. Trata-se, na realidade, de violação de um dever jurídico, que pode levar a Administração a ter que se responsabilizar perante terceiros pela inércia do seu agente.
Ademais, nada impede que, na oportunidade da contradição, qualquer das partes do processo administrativo ambiental admita a verdade de um fato, contrário a seu interesse e favorável ao adversário. Trata-se de típica confissão.
Embora os bens públicos tenham como regra vetora sua inalienabilidade, isso não significa que seja a Administração Pública impedida de confessar.
Alienar, juridicamente, é dispor de alguma coisa através de ato de vontade sem limitação. A cláusula de inalienabilidade de que gozam os bens públicos, portanto, residiria na disposição discricionária da Administração Pública. A confissão, importando em uma espécie indireta de alienação de bens públicos (bens aqui considerados no seu conceito amplo), não estaria vinculada a uma disposição administrativa pura e simples, mas a admissão de existência de uma verdade anterior. Assim, se o bem ou o direito foi inserido no patrimônio público calcado numa inverdade, por ferir o princípio da moralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), aí não pode permanecer. Dessa forma, a confissão feita pela Administração Pública é o retorno à verdade real, guia fundamental de todo processo administrativo.
Como no processo civil, a confissão no processo administrativo ambiental pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea é requerida pela parte e tomada por termos nos autos, podendo ser produzida pela própria parte ou por procurador com poderes especiais.
A confissão provocada advém de depoimento pessoal. A confissão processual faz prova apenas contra o confidente, portanto, não prejudica os demais interessados.
A confissão quando emanada de erro, dolo ou coação, pode ser revogada no decorrer do processo administrativo ambiental, inclusive na fase recursal. Extinto o processo, a confissão viciada pode ser alegada em processo de revisão, que é uma espécie de ação rescisória administrativa. Só que a alegação no processo de revisão se opera a qualquer momento, mesmo por herdeiros do interessado. O processo administrativo de revisão é imprescritível em respeito ao princípio da verdade real.
A confissão pode ser produzida fora do processo através de documento público ou privado e juntada aos autos.
Outro tema pertinente ao processo administrativo ambiental é o que trata da ampla defesa.
O processo administrativo ambiental é um instrumento através do qual se busca resolver um litígio administrativo envolvendo o meio ambiente. A resolução desse litígio exige instrução ampla com colheita de prova. Ou como diz o art. 29 da Lei Federal nº 9.784/99 de aplicação subsidiária:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão dos órgãos responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
São admitidas no processo administrativo ambiental todas as provas obtidas por meio lícitos, a contrário senso do princípio de que são admissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, consoante dispõe o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.
Os meios usuais de provas passíveis de produção no processo administrativo e, portanto, no processo administrativo ambiental, são:
a) – o depoimento pessoal;
b) – a confissão;
c) – a exibição de documento;
d) – a prova documental;
e) – a prova testemunhal;
f) – a prova pericial;
g) – a inspeção administrativa.
Os meios de provas em qualquer processo administrativo são idênticos à do processo judicial. A novidade é que nele é admitida ainda a consulta pública quando envolver assunto de interesse geral, oportunidade em que a autoridade ou o órgão processante, mediante despacho motivado, poderá abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, desde que não haja prejuízo para a parte diretamente interessada. Trata-se de novidade de exclusiva pertinência do processo administrativo envolvendo interesses difusos não diretamente atingidos no litígio.
Os fatos conhecidos por todos, os chamados fatos notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos no processo administrativo como incontroverso e aqueles em cujo favor milita a presunção legal de existência e de veracidade, não dependem de prova.
O Código de Processo Penal admite a acareação como prova. Acareação é o ato de acarear, que significa pôr testemunhas em frente uma da outra em decorrência de testemunhos divergentes sobre o mesmo fato. Essa modalidade de prova sempre se mostrou improdutiva, porque as testemunhas sempre costumam manter seus depoimentos anteriores. Este tipo de prova é substituído pela sensibilidade do julgador que valorará um depoimento em detrimento de outro pelas circunstâncias de cada um.
No entanto, embora exista um elenco específico de provas ou forma de entender um fato provado criado no processo judicial e que pode ser transposto com a mesma envergadura para processo administrativo ambiental, por aplicação do princípio constitucional da ampla defesa de abrangência indistinta a todos os litígios, é possível ocorrerem situações atípicas que refujam ao espectro normal de provas. Em tais situações, a autoridade ou o órgão processante deverá se louvar naquilo que se chama de regas de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece ou as regras de experiência técnica que não o exame pericial. Resumindo, a prova no processo administrativo incidental pode abranger os costumes praticados em cada Administração Pública.
E por fim, um dos institutos importantes no processo administrativo ambiental, é o que trata da motivação da decisão, e que foi o apontado pelo julgador para anular de ofício o título executivo fiscal.
Motivar é explicar o motivo, fundamentar. Portanto, decisão administrativa motivada é aquela em que o órgão decisor tem o dever de explicitar as razões de fato e de direito pelas quais chegou à decisão administrativa e pôs fim ao processo administrativo ambiental.
Pelo enunciado no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, sempre que houver um litígio entre a Administração Pública e o interessado, haverá processo administrativo e, por via de consequência, deverá ser proferida decisão motivada.
O princípio constitucional da necessidade de motivação no processo administrativo visa a garantir que todos aqueles que litigam contra a Administração Pública possam conhecer as razões pelas quais sua lide foi decidida.
No aspecto formal, o ato administrativo que decida uma lide administrativa ambiental, tal qual uma sentença, deve conter requisitos essenciais, como:
a) – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da contradição, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
b) – os fundamentos de fato e de direito;
c) – o dispositivo.
Próprio da informalidade do processo administrativo, os fundamentos de fato e de direito podem consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, é como se integrassem a decisão final.
A decisão pode ser a de acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido inicial ou ainda extinguir o processo sem adentrar nesta questão, se acolher questões preliminares.
As decisões orais serão consignadas em termo respeitando os requisitos essenciais.
Proferida a decisão administrativa final, as partes podem requerer que o órgão decisor esclareça obscuridade, dúvida ou contradição ou se pronuncie sobre ponto que devia se pronunciar, antes do prazo do recurso administrativo.
A decisão administrativa que extinguir o litígio administrativo ambiental deverá declarar extinto o processo. Este é consequência daquele.
Pelo princípio da gratuidade, não há necessidade de condenação da parte sucumbente em honorários e despesas processuais.
As partes deverão ser intimadas da decisão final através dos meios previstos na lei.
Intimadas, começa a correr o prazo para a interposição de recurso administrativo no prazo de 20 (vinte) dias, conforme o disposto no art. 71, inciso III, da Lei nº 9.605/98.
O art. 50 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da administração federal e de aplicação subsidiária nos conflitos que versem sobre meio ambiente, matéria de competência geral por excelência, elenca os atos administrativos passível de motivação, que, como se pode observar, são atos decorrentes de potenciais litígios.
São eles:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame necessário;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Quanto à motivação é preciso dizer mais.
A função do juiz no processo judicial tem no princípio do livre convencimento seu ponto mais importante constituindo-se numa garantia para a autonomia da magistratura e segurança para o cidadão. O livre convencimento é o princípio pelo qual é dada ao juiz a liberdade de julgar sem vinculação a esta ou àquela prova de valoração predeterminada.
Diferentemente do que ocorre no processo judicial, o órgão processante no processo administrativo ambiental não dispõe desta largueza na motivação da decisão administrativa. Vinculando-se a Administração Pública Ambiental a princípios vetores por força constitucional, não pode o órgão julgador como seu integrante fugir desta vinculação, sob pena de praticar ilegalidade.
Portanto, de forma rápida, são estes os fundamentos que devem nortear o processo administrativo ambiental envolvendo a multa ambiental acusação.
III – DA MULTA AMBIENTAL PUNIÇÃO
Fixada a dimensão dos pressupostos processuais que vinculam a dicção administrativa da multa acusação, é preciso especificar do que se compõe a multa ambiental punição.
E a sentença em comento foi precisa quando disse:
Ainda, cumpre observar que para apurar o valor da ‘multa punição’ durante o processo administrativo, o então vigente Decreto nº 3.179/1999 estabelecia no art. 7º que a autoridade competente deveria, de ofício ou mediante provocação, majorar, manter ou minorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos nos artigos infringidos, observado os critérios estabelecidos no art. 6º e, no que couber, o disposto nos arts. 14 e 15 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
E novamente citando o articulista, ela foi adiante e disse mais:
Conforme explica o referido doutrinador:
‘Aqui, os elementos do art. 6º mencionado são reanalisados agora diante da prova e, assim, a autoridade processante pode, como ocorre no processo penal, majorar, manter ou minorar valor da acusação inicial, respeitando sempre os limites estabelecidos nos artigos infringidos, independentemente que tenha sido ela aplicada, consoante o disposto no mesmo art. 7º do decreto citado [Decreto nº 3.179/1999].
Pressuposto relevante na dosimetria da pena de multa administrativa, é que o legislador manda que sejam analisadas as circunstâncias que, no crime, poderiam atenuar ou agravar a pena, consoante se observa do art. 7º do Decreto nº 3.179/99, que manda aplicar os arts. 14 e 15 da Lei nº 9.605/98.’ (BARROS, Wellington Pacheco. Direito ambiental sistematizado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 242-243).
E transcreve a legislação citada:
Por oportuno, transcrevo os referidos dispositivos do Decreto nº 3.179/1999:
Art. 6° – O agente autuante, ao lavrar o auto-de-infração, indicará a multa prevista para a conduta, bem como, se for o caso, as demais sanções estabelecidas neste Decreto, observando:
I – a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II – os antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; e
III – a situação econômica do infrator.
Art. 7º – A autoridade competente deve, de ofício ou mediante provocação, independentemente do recolhimento da multa aplicada, majorar, manter ou minorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos nos artigos infringidos, observando os incisos do artigo anterior.
Parágrafo único. A autoridade competente, ao analisar o processo administrativo de auto-de-infração, observará, no que couber, o disposto nos arts. 14 e 15 da Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
Por sua vez, assim dispõem os referidos artigos da Lei nº 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Sanções Administrativas Ambientais):
Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:
I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;
II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;
III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;
IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.
Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I – reincidência nos crimes de natureza ambiental;
II – ter o agente cometido a infração:
a) para obter vantagem pecuniária;
b) coagindo outrem para a execução material da infração;
c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;
d) concorrendo para danos à propriedade alheia;
e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;
f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;
g) em período de defeso à fauna;
h) em domingos ou feriados;
i) à noite;
j) em épocas de seca ou inundações;
l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;
m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;
n) mediante fraude ou abuso de confiança;
o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;
p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;
q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;
r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.
E em homenagem à perspicácia e lucidez do juiz prolator da decisão, o juiz federal Dr. JOÃO BATISTA BRITO OSÓRIO, deixo de acrescer comentários e tão só transcrevo o que Sua Excelência disse:
Compulsando os autos do processo administrativo do IBAMA (processo nº 02018.003721/00-16 – cujo teor se encontra, em Secretaria, no apenso à Execução Fiscal nº 2008.71.02.000668-8), observo que, após a instrução administrativa, a Subprocuradoria do IBAMA-Pará emitiu o Parecer nº 13/2001 (fls. 26 a 29), na qual são observados os dispositivos normativos do Decreto nº 3.179/1999 e Lei nº 9.605/1998 anteriormente referidos, cuja conclusão transcrevo abaixo:
‘Ante o exposto, opinamos pela manutenção do Auto de Infração nº 156097-D e Termo de Embargo nº 167817-C. entretanto, por entendermos que os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental foram demonstrados, ante os vários processos administrativos formalizados em obediência a legislação vigente, sugerimos a minoração do valor da multa arbitrada, ficando o percentual da citada minoração à critério de V.Sa.’
Adiante, o respectivo parecer foi remetido ao Escritório Regional de Santarém, na qual o Agente de Defesa Florestal Juberto Lima Pereira, em 07/02/2001, manifestou o seguinte:
‘Senhora representante:
Concordamos com o parecer da Subprocuradoria do IBAMA/PA, minorando o valor da multa, benefício previsto no art. 14-II, da Lei 9.605/98 e art. 6º do Decreto 3.179/99, que dispõe sobre a Autoridade com competência para a minoração, onde entendemos que a competência é exclusiva da Representante Estadual do Órgão. A previsão legal para minorar o valor da multa e que não leva a subjetividade está prevista no art. 60, § 3º do Decreto 3.179/99, com redução de 90% do valor da multa, hipótese usada onde ocorre a reparação do dano Ambiental’.
Por sua vez, a decisão final da Representante do IBAMA/PA, Sra Selma Bara Melgaço, que fixou o valor da ‘multa punição‘, proferida em 10/05/2001, foi a seguinte (conforme consta no verso da fl. 30 do processo administrativo):
‘À DIAF,
Pela manutenção do AI e do TAD, digo, Termo, no mesmo valor definido pelo Agente Autuante. P/ as providências.’
Além de ter sido redigida ‘a mão’, a respectiva decisão ao não acolher os fundamentos jurídicos do parecer técnico da Subprocuradoria do IBAMA/PA e da manifestação do Agente de Defesa Florestal, afrontou o devido processo legal, pois não fundamentou as razões pela qual decidiu pela manutenção do valor definido no Auto de Infração e Termo (‘multa acusação‘) fixado pelo Agente Autuante.
Destaco que tal decisão administrativa final proferida pela Representante do IBAMA/PA, que constitui e cria restrições ao patrimônio privado do administrado ao fixar o valor da ‘multa punição‘, sem qualquer motivação legal para justificar o quantum fixado em desacordo com o parecer e manifestação técnica oficial é nula de pleno direito.
Assim, além dos dispositivos e garantias processuais previstas na Constituição Federal, a decisão administrativa final proferida pela Representante do IBAMA/PA contrariou frontalmente a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que, ao dispor sobre a motivação das decisões proferidas no âmbito dos processos administrativos federais, expressamente prevê:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
(Grifei)
Cumpre mencionar que o Decreto nº 3.179, de 21 de setembro de 1999 foi revogado pelo Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008 (o qual dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências). No entanto, o atual decreto regulamentador da Lei dos Crimes e Sanções Administrativas Ambientais trouxe disposição expressa a ser observada no âmbito do processo administrativo ambiental, reafirmando o dever de observância do devido processo legal pelos Órgãos Ambientais, ressaltando a necessidade de fundamentação da decisão que fixa a ‘multa punição‘ a ser imposta ao administrado, conforme transcrevo:
Art. 123. A decisão da autoridade julgadora não se vincula às sanções aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em decisão motivada, de ofício ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislação ambiental vigente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
Parágrafo único. Nos casos de agravamento da penalidade, o autuado deverá ser cientificado antes da respectiva decisão, por meio de aviso de recebimento, para que se manifeste no prazo das alegações finais.
(…)
Art. 125. A decisão deverá ser motivada, com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos em que se baseia.
Parágrafo único. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações ou decisões, que, neste caso, serão parte integrante do ato decisório. (Grifei)
Assim, restando caracterizada a nulidade da decisão proferida pela Representação Estadual do IBAMA do Estado do Pará, nos autos do processo administrativo ambiental nº 02018.003721/00-16 e demais atos processuais subsequentes, a respectiva CDA também se encontra eivada de vício insanável, razão pela qual deve ser julgado procedente os presentes embargos para o fim de extinguir a execução fiscal nº 2008.71.02.000668-0.
Por consequência, resta prejudicada a análise dos demais pedidos formulados na inicial.
Incidente sem custas (art. 7º, da Lei nº 9.289/1996).
Considerando que não foram diretamente acolhidas as teses formuladas pelo Embargante para a procedência da ação, porém ressaltando a importância do trabalho do seu procurador, fixo, a título de honorários de sucumbência a serem arcados pelo IBAMA, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fulcro no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, atualizado desde o ajuizamento pelo IPCA-e.
Em atenção à petição do evento nº 52 e certidão do evento 53, encaminhe a Secretaria e-mail para a Vara Única de Novo Progresso informando que já houve a realização da oitiva das testemunhas por aquele Juízo nos autos da Carta Precatória Cível processo nº 00053924620138140115-PA (50000827420134047102), conforme evento 34.
De forma prática, a fixação da multa punição passa por um procedimento dialético e matemático.
De início, a autoridade deve fixar em real qual é a multa base, justificando os fatos e o correspondente direito que o levaram a isso. Fixada essa premissa. Deverá agravá-la, se o causador do dano ambiental incidiu em qualquer das agravantes legais e, em seguida, minorá-la, se, da mesma forma que a agravantes, houver incidência de tal pressuposto. Portanto, não havendo agravante ou minorante, a multa base será a multa punição.
Se não faz isso, como ocorreu, a multa punição aplicada não tem motivação e por isso o ato administrativo que a fixou é absolutamente nulo, conforme decidiu o juiz federal com acerto.
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Notas:
[1] A notícia intitulada “Leia a sentença que anulou autuação do IBAMA por falta de motivação na decisão administrativa contrária ao parecer técnico” foi publicada em 10 de outubro de 2015 e está disponível no seguinte link: https://direitoambiental.com/sentenca-que-anula-autuacao-do-ibama-por-falta-de-motivacao-na-decisao-administrativa-contraria-ao-parecer-tecnico/
[2] – É certo que muito se escreve sobre o processo judicial, mas pouco se fala sobre o processo administrativo que foi criado exatamente como sucedâneo na esfera administrativa para a solução de conflitos envolvendo a Administração Pública.
O princípio do devido processo legal, do qual é derivação moderna o processo administrativo, hoje consagrado no direito brasileiro pela Constituição Federal, através do art. 5º, incisos LIV e LV, como garantia fundamental do cidadão, tem origem na Inglaterra e a sua face mais conhecida é a do processo judicial.
Em 1215, o REI JOÃO SEM TERRA vê-se obrigado a partilhar o seu poder com os nobres ingleses, subscrevendo convenção de 63 artigos que assegurava a estes a inviolabilidade à vida, à liberdade e à propriedade, direitos estes somente passíveis de perda com aplicação da lei da terra (law of the land). Esta convenção foi chamada de Magna Carta que, embora seja reconhecida como a gênese das constituições escritas, em verdade, ela apenas respaldava um pacto entre o rei e a nobreza, tanto que foi escrita em latim, circunstância que afastava seu conhecimento pela população inglesa de parca cultura, quanto mais de uma língua diferente. A law of the land ou legem of terrae inscrita no art. 39 consagrava a necessidade de que a vida, a liberdade e a propriedade só poderiam ser retiradas mediante prévio julgamento pela lei da terra, do lugar ou por aquela elaborada pelos homens.
Em 1354, já agora no reinado de EDUARDO III, através de lei editada pelo Parlamento inglês (Estatuto das Liberdades de Londres), a expressado law of de land é substituída pela due process of law, expressão sinônima da anterior já que significava uma garantia à nobreza de somente ver subtraído seus direitos através de um prévio processo. Sedimentado em solo inglês através de variações como o notice and hearing (necessidade de prévia ciência ou citação) e depois pela petition of rights (de que ninguém deveria ser preso sem que houvesse a evidência de justa causa), o due process of law tem aplicação judicial quando, no século XVII, o juiz SIR EDWARD COKE, no the Dr. Bonham’s case, envolvendo a necessidade de prévio processo para aplicação de penalidades pela entidade responsável pelo licenciamento da profissão de médico, sustentou, como fase de sua fundamentação, que a lei da razão se revelava através da boca dos juízes.
Com a expansão colonialista inglesa, o princípio do due process of law é levado para a América do Norte e inserido nas leis fundamentais de cada colônia, depois incorporado a Constituição dos Estados Unidos de 1868,[2] pelas Emendas V e XIV e, a partir daí, ganha mundo como garantia fundamental do cidadão tendo seu conceito originário sido ampliando para: a) o direito à citação; b) a faculdade de arrolar testemunhas; c) de não ser processado por lei elaborada após a ocorrência do fato; d) o direito de igualdade com a acusação; e) o direito de ser julgado por provas e evidências legais, obtidas de modo lícito; f) o direito ao juiz natural; g) o direito de não se autoincriminar; h) o acesso à jurisdição; i) o direito aos recursos; j) o direito à decisão com eficácia de coisa julgada.
Na sua evolução, o princípio do devido processo legal passou de simples garantia processual ou formal (procedural due process) para uma garantia substancial ou material (substantive due process).
Apenas com a Constituição de 1934 a necessidade de aplicação do princípio do processo administrativo pela Administração Pública se tornou regra obrigatória através do art. 169, nos seguintes termos:
Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo regulado por lei, e no qual lhes será assegurada ampla defesa.
Desde então, a necessidade de processo administrativo tem se mantido constitucionalizado e a ele sendo agregado o princípio da ampla defesa. Foi assim na Constituição de 1891 (art. 72, § 16), na de 1937 (art. 122, nº 11), na de 1946 (art. 141, § 25) e na de 1967/69 (art. 150, § 30).
Mas, é com a Constituição de 1988 que o processo administrativo ganha mais importância porque, além de nele ser respeito a ampla defesa, passou a ser integrado, de forma expressa, pelo princípio do contraditório e dos recursos a eles inerentes, e de forma derivada, de muitos outros, como se verá mais adiante. A positivação do princípio está assim redigida:
Art. 5º…
LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
