TRF3 determina cumprimento de medidas de proteção à fauna na rodovia Fernão Dias

“Decisão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou provimento aos recursos do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT, anteriormente denominado DNER) e Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER/SP) e confirmou que os órgãos devem cumprir providências de proteção à fauna na Rodovia Fernão Dias (BR 381/SP) firmadas em audiência de conciliação. As autarquias são rés em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), após atropelamento de uma onça parda na rodovia.

O MPF pedia que fossem tomadas diversas providências relacionadas ao cercamento de trechos da Fernão Dias entre os quilômetros 72 e 75 para proteger a fauna local. Além disso, a ação tinha o objetivo de condenar os órgãos a desenvolver estudos ambientais necessários e a pagar um programa de monitoramento da ‘onça-parda’, espécie ameaçada de extinção, pelo período de cinco anos. Dirigentes do DNIT e do DER/SP também eram acusados de improbidade administrativa.

Em audiência de conciliação realizada em 27 de fevereiro de 2003, foi firmado acordo entre as partes, deferida liminar e suspensa a ação de improbidade administrativa em razão do ajustamento.

O DER/SP havia assumido as obrigações de complementar o alambrado entre os quilômetros 72 e 75 da rodovia para três metros, com dispensa judicial de licitação, já que o cercamento de dois metros de altura, previsto anteriormente, já estava em fase adiantada de construção. Além disso, o órgão havia se comprometido a apresentar orçamento do custo de passarelas para a travessia segura de animais na pista, um plano de proteção à fauna com estrutura de resgate de animais feridos e uma proposta de estudo de impacto em relação aos ecossistemas naturais.

Pelo acordo, o DNIT deveria fazer quatro placas de sinalização, duas na ida e duas na volta, com os dizeres: ‘Cuidado, travessia de animais’.

Já o MPF havia se comprometido a apresentar as especificações técnicas para que o DER providenciasse o orçamento do custo da obra. Após isso, o Juízo decidiria e providenciaria meios e mecanismos jurídicos para implantar a obra.

Entendendo que teria ocorrido consenso entre as partes, o juiz de primeiro grau homologou o acordo e extinguiu o feito com resolução do mérito. ‘Com razão o DNER em sua petição de fls. 1838/1847, no que diz respeito à ocorrência de uma verdadeira transação na audiência realizada em 17 de fevereiro de 2003. Naquela época, por equívoco, não houve a devida homologação da transação, mas o teor da audiência denota que efetivamente houve transação entre as partes. Não deveria o feito ter continuado a tramitar apenas para fiscalizar as medidas relativas à liminar. Havendo acordo entre as partes o caso é de clara intenção de colocar fim à lide’¸ escreveu o juiz federal.

Contudo, o DNIT e o DER/SP recorreram da sentença, alegando que atualmente a Rodovia Fernão Dias é explorada por empresa privada concessionária de serviço público, a quem cabe arcar com o passivo ambiental, e que não seriam mais partes legítimas do processo.

Ao analisar os recursos, o relator do processo, desembargador federal André Nabarrete, não acolheu as alegações dos réus. Ele explicou que há dois impactos principais na relação entre a rodovia e a fauna silvestre: a perda de espécies por atropelamento e a real possibilidade de risco à segurança do usuário.

‘Por qualquer ângulo que se examine a questão, sobressai a responsabilidade solidária entre os réus. O DER/SP como executor das obras e o DNIT por ineficiência na fiscalização no cumprimento do acordado são causadores direta e indiretamente pelos danos ambientais. A omissão do órgão federal foi flagrante, mormente quando deixou de tomar providências protetivas aos animais silvestres, ainda que soubesse que não havia passagem segura para eles nas áreas em que a rodovia cruza seu habitat natural’, afirmou o magistrado.

O relator também discordou da alegação do DER/SP de que a realização de obras na rodovia federal às custas do erário estadual afrontaria o pacto federativo. Ele explicou que a execução do convênio com o governo federal previa contrapartida financeira. Além disso, ressaltou que o DER/SP teve cinco anos para cumprir as obrigações assumidas na audiência de conciliação, em fevereiro de 2003, e somente após a entrega da rodovia à iniciativa privada, em maio de 2008, em desrespeito ao que ele próprio se comprometera, pediu a sua dispensa da incumbência.

‘A Constituição Federal estatui que a proteção do meio ambiente e a preservação das florestas, fauna e flora são uma tarefa que compete a todos os entes da Federação, que é de natureza comum. Essa competência é distribuída à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para que possam exercê-la sem qualquer relação de hierarquia entre eles mediante uma relação de cooperação’, disse o magistrado.

Para o relator, ao contrário do que afirma a autarquia, não se pode falar em afronta ao pacto federativo quando é o próprio que atribui competência aos quatro entes da federação para proteger o meio ambiente.

‘O cumprimento das obrigações assumidas pelo DER/SP não implica gastos do erário estadual em obra federal, mas, sim, proteção a bem ambiental, que, por disposição constitucional, lhe compete zelar, bem como ao órgão concedente, consistente em agir contra ameaça ou degradação ambiental e atuar na preservação das florestas, fauna e flora’, completou”.

Processo nº 0029546-46.2002.4.03.6100/SP

Fonte: Assessoria de Comunicação Social do TRF3, notícia publicada em 23/09/2015.

Confira  abaixo a íntegra da decisão:

RELATÓRIO

Apelações interpostas pelos Departamento Nacional de Infra Estrutura de Transportes – DNIT (fls. 2203/2214) e Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo – DER/SP (fls. 2094/2130, ratificada e reiterada às fls. 2163/2200), contra sentença (fl. 2056) proferida nestes autos de ação civil pública, que homologou o acordo noticiado às fls. 176/177 e julgou extinto o feito com julgamento de mérito nos termos do artigo 269, inciso III, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração opostos pelos apelantes (DNIT – fls. 2136/2144 e DER/SP – fls. 2145/2151 e 2070/2077) foram conhecidos, porém rejeitados (fls. 2078/2080 e 2156/2157).

Trata-se de ação ajuizada pelo Ministério Público Federal, com pedido de liminar, cumulada com improbidade administrativa, contra o DNIT e seu coordenador Deuzedir Martins, bem como em relação ao DER/SP e seu então Superintendente Pedro Ricardo F. Blassioli, motivada pelo atropelamento de uma onça parda na Rodovia Fernão Dias (BR 381/SP). O objetivo do autor cinge-se, em síntese, entre outros, que fossem tomadas diversas providências relacionadas ao cercamento de trechos da mencionada via entre os quilômetros 72 e 75, de modo a proteger a fauna local e desenvolvidos estudos ambientais tidos por necessários, bem como a condenação das rés estatais ao pagamento de um programa de monitoramento da “onça-parda”, espécie ameaçada de extinção, pelo período de cinco anos. Em relação às rés, pessoas físicas, requereu fossem condenadas às penalidades previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92 (improbidade administrativa).

Às fls. 176/177, termo de audiência de conciliação realizada em 27.02.2003, na qual as partes chegaram a um acordo sobre as providências a serem tomadas pelos réus DNIT e DER/SP e, na sequência, o Juízo deferiu liminar referente ao ajustado e suspendeu a ação de improbidade administrativa em relação às pessoas físicas.

A partir da fl. 182 dos autos, teve início a execução do acordo, que se desenvolveu sob balizas determinadas pelo Juízo a quo e se prolongou por mais de cinco anos.

Não obstante o andamento do cumprimento do avençado, apresentaram contestações Deuzedir Martins (fls. 346/362 e docs. 363/484) e o DNIT (fls. 485/504 e docs. 505/628), as quais foram replicadas pelo MPF (fls. 632/638).

Às fls. 1015/1016, o advogado Alexandre Frayse David informou o falecimento do réu Pedro Ricardo Frissina Blassioli, ocorrido em 06.09.2004, conforme certidão de óbito (fl. 1083), e, em razão disso, requereu sua exclusão da lide, já que ainda não havia sido constituída a ação contra ele (não houve citação).

Decisão de fls. 1658/1660 habilitou os herdeiros do falecido e determinou o desmembramento do processo para que fosse separada destes autos a ação de improbidade administrativa. A nova ação tramitou sob o nº 0024705-95.2008.4.03.6100 perante a 4ª Vara Cível Federal em São Paulo.

Contra a decisão de desmembramento, o DER/SP opôs embargos de declaração (fls. 1848/1854), os quais foram conhecidos, porém rejeitados.

Com pedido de ilegitimidade passiva para figurarem na lide, os réus DNIT (fls. 1949/1956) e DER/SP (1868/1877) interpuseram agravos retidos, sob argumentação de que a Rodovia Fernão Dias foi concedida à iniciativa privada, consoante contrato firmado em 14.02.2008 e, portanto, transmitiu-se à concessionária o dever de cumprir as condicionantes nele estipuladas e demais normas ambientais aplicáveis.

À fl. 2056, foi proferida sentença, na qual foi homologado o acordo firmado na audiência de conciliação (fls. 176/177) e julgado extinto o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 269, inciso III, do Código de Processo Civil.

Opostos embargos de declaração pelos DER/SP (fls. 2070/2077 e 2136/2144) e DNIT (fls. 2136/2144), os quais foram conhecidos, mas rejeitados (fls. 2078/2080 e 2156/2157).

Interpostas apelações pelos DNIT e DER/SP, nas quais, em síntese, foram apresentadas as seguintes razões:

1) o DNIT (fls. 2203/2214), inconformado com o teor da sentença, reiterou os termos do agravo retido e reafirmou no apelo sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que atualmente a Rodovia Fernão Dias é explorada por empresa privada concessionária de serviço público, a quem cabe arcar, nos termos do artigo 25 da Lei nº 8.987/95, com o passivo ambiental, consoante disposto no edital de concessão.

2) o DER/SP também insurgiu-se contra a sentença (fls. 2094/2130 e reiteração às fls. 2163/2200). Postulou, preliminarmente, apreciação do agravo retido interposto contra a decisão de fls. 1868/1877, para dar-lhe provimento e excluir a autarquia estadual do polo passivo da demanda, nos termos dos artigos 7º e 522 do CPC, bem como dos artigos 124, 137, 166 e 248 do Código Civil. Caso não acolhida a pretensão, requereu fosse provido o apelo para reconhecer a nulidade da sentença que transformou a liminar (medida provisória e condicional) em sentença, sem considerar a alteração fático-jurídica e sem respeitar o devido processo legal em evidente cerceamento do direito de defesa da apelante. Requereu, por fim, o retorno dos autos à vara de origem para regular processamento. De suas razões, destacam-se:

i) fatos supervenientes tornaram sua ilegitimidade explícita: a) a expiração do convênio que firmara anteriormente com o extinto DNER [atual DNIT]; b) a assunção das atividades da rodovia por concessionária privada, a partir de maio de 2008; e c) a concessão de licença de operação para a rodovia retira não apenas a sua participação na lide como faz com que a ação perca completamente seu objeto;

ii) o contrato de concessão obriga a concessionária a assumir o passivo ambiental e determina que todas as licenças e estudos ambientais do trecho federal concedido fiquem a seu cargo (cláusulas 5.29 e 5.33 do Edital de Licitação);

iii) a liminar tem caráter provisório e pode ser revogada, mas não convolada em sentença. Também não é possível tal transformação quando lhe faltam os seus requisitos: a) não houve transação; b) o objeto da ação é indisponível, de modo que os entes sequer poderiam transacionar; c) a homologação se deu contra a vontade das partes; d) tal como homologado, o acordo é inexequível, porquanto o apelante está impossibilitado de executar qualquer obra em bem público federal;

iv) a sentença proferida pressupôs transação que não houve, dado que o Superintendente do DER/SP não tinha poderes para representar a autarquia em juízo e, ademais, o ajustado deveria ter sido submetido a representação de vontade da autarquia ao Procurador Geral do Estado, posto que somente ele e o Governador do Estado têm a prerrogativa de firmar ou confirmar as transações levadas a termo, judicialmente, pelo Estado e por suas autarquias;

v) a interrupção abrupta do iter processual, ao transformar a liminar com nítido caráter assecuratório cautelar em medida definitiva, violou disposições expressas do código de processo e em flagrante desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal (CF, art. 5º LIV e LV), bem como da segurança jurídica, razão pela qual a sentença deve ser declarada nula;

vi) tal como lançada, a sentença apelada também nega vigência à norma insculpida no artigo 471 do CPC (não se decidirá novamente questões já decididas);

vii) o Código Civil deixa claro que as obrigações que se tornam impossíveis são, por esse fato, inexequíveis, consoante dispõem os seus artigos 124, 137, 166, II e 248;

viii) houve também violação ao pacto federativo, porque, além de impor obrigação impossível ao apelante, exige-se-lhe que execute obras e zele pela operação de bem público federal, com exploração concedida à iniciativa privada;

ix) evidente também a nulidade do decisum, porquanto, sem determinação para citação dos réus, foi feita oitiva, na qual foram entabulados acertamentos que culminaram com o deferimento de liminar e, posteriormente, transformada em sentença de mérito. A ausência de citação frustrou a legítima expectativa das partes de contestarem o feito.

As apelações foram recebidas em seus efeitos legais (fls. 2132 e 2215).

Em contrarrazões, o MPF (fls. 2219/2229) contraditou as apelações e destacou a inexistência de motivos ensejadores para a reforma da sentença proferida.

Remetidos os autos esta corte, O MPF ofereceu parecer na qualidade de custos legis e opinou no sentido de que fossem desprovidas as apelações e mantida a sentença (fls. 2234/2241).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Inicialmente, anoto que a cumulação de demandas apresentada na inicial foi desfeita pela decisão de fls. 1658/1660, na qual o Juízo a quo determinou o desmembramento do feito, para que ação de improbidade administrativa em relação aos réus Deuzedir Martins e Pedro Ricardo F. Blassioli corresse em autos separados. A presente ação prosseguiu somente contra o Departamento Nacional de Infra Estrutura de Transportes – DNIT e o Departamento de Estradas de Rodagens do Estado de São Paulo – DER/SP.

De outra parte, a matéria tratada nos agravos retidos, referente à alegada ilegitimidade passiva superveniente dos réus, foi reiterada nas apelações, razão pela qual será examinada conjuntamente.

I – Da controvérsia estabelecida nestes autos

A ação civil pública proposta pelo Parquet federal, em 18.12.2002, cinge-se a obter medidas de proteção à fauna silvestre entre os quilômetros 72 e 75 da Rodovia Fernão Dias, em razão das obras de sua duplicação, à época, a cargo do DER/SP e DNIT.

À fl. 108, despacho do Juízo a quo que, pela complexidade da causa e para assegurar ampla eficácia da decisão a ser proferida, designou audiência de conciliação e determinou a intimação das partes, com fulcro no permissivo do artigo 125, inciso IV, do CPC.

Realizada na data de 27.02.2003, restou frutífera com a formalização de acordo entre as partes, bem como deferida liminar e a suspensão da ação de improbidade administrativa em razão do ajustamento (fls. 176/177).

O termo de audiência tem o seguinte teor:

A partir do ajuste, a execução prosseguiu por mais de cinco anos, até que o Juízo a quo, em 03.03.20008, revogou a decisão que havia suspenso o andamento da ação de improbidade administrativa e determinou o seu desmembramento (fls. 1658/1660), a qual foi distribuída sob o nº 0024705-95.2008.4.03.6100 à 4ª Vara Cível Federal em São Paulo.

Posteriormente, à fl. 2056, ao entendimento de que teria ocorrido verdadeira transação, o Juízo a quo homologou, por sentença, o acordo e extinguiu o feito com resolução do mérito, assim expressa:

Feito esse breve escorço, passo ao exame dos recursos interpostos pelos DNIT e DER/SP.

II – Da alegação de ilegitimidade passiva dos réus

O DER/SP enfatizou sua ilegitimidade passiva superveniente, porquanto, com a concessão da exploração da Rodovia Fernão Dias, em maio de 2008, à empresa privada, expirou-se o convênio que mantinha com o DNIT, de modo que o fato novo impossibilitou-lhe de qualquer atuação naquela via federal, ou seja, tornou-se impossível o cumprimento da obrigação de fazer.

O DNIT também busca sua exclusão da lide ao argumento de que atualmente a rodovia é explorada por empresa privada, a quem caberia assumir o passivo ambiental, conforme legislação pertinente e previsto nas regras do edital de licitação da autoestrada.

Sem razão os agravantes/apelantes. A Constituição Federal de 1988, com o objetivo de efetivar o exercício ao meio ambiente sadio, estabeleceu uma gama de incumbências para o poder público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), arroladas nos incisos I a VII do § 1º do artigo 225. No que se refere aos animais, sobre os quais já dispunha a Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197/67, alterada pela Lei nº 7.653/88), passaram a contar também com a garantia constitucional, notadamente o contido no inciso VII do artigo mencionado, verbis:

Como se vê, não há como afastar os entes estatais dessa incumbência. No que se refere à relação entre a rodovia e a fauna silvestre, há dois impactos principais: a perda de espécies por atropelamento e a real possibilidade de risco à segurança do usuário, razão pela qual não é possível o poder público (DNIT e DER/SP) se escusar do dever imposto pelas Carta Magna e legislação infraconstitucional.

À vista de que a fauna é elemento componente do meio ambiente, constitucionalmente protegido, assim como pela legislação ordinária, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (nº 6.938/81), no seu artigo 2º, inciso I, reconhece o meio ambiente como: “patrimônio público, a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”, sobressai novamente o dever ínsito e a responsabilidade dos entes públicos, no caso o DER/SP e o DNIT, pelas atribuições que lhes são conferidas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ressalte-se, por outro lado, que aquele que, por negligência com o dever de preservar e defender o meio ambiente ou que provoque ato lesivo à natureza, será responsabilizado pela sua ação ou omissão, como estabelece o § 3º do artigo 225 da Carta Magna: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Já o inciso IV do artigo 3º da Lei nº 6.938/81 estabelece que o agente causador do dano ambiental, direto ou indiretamente, será sempre legitimado passivo para responder pela irregularidade. Se causado por mais de um, serão eles responsabilizados solidariamente. Ressalte-se que o termo “poluidor” empregado na norma tem o sentido genérico de indicar aquele que, por ação ou omissão, causou algum impacto negativo sobre o meio ambiente.

Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada (REsp 1.071.741).

Restou claro nos autos que o atropelamento de animais na rodovia ocorreu durante a execução da obra de duplicação a cargo do DER/SP. Também não é suficiente para afastar sua responsabilidade a alegação de que expirou o Convênio PG-0037/93-04 com a assunção da autoestrada pela concessionária privada. Ambos, DER/SP e DNIT, são solidariamente responsáveis pela degradação ambiental ocorrida, dado que a autarquia estadual como executora deveria ter zelado para evitar os atropelamentos e a federal negligenciou na tarefa fiscalizatória que lhe cabia por força do artigo 3º da Lei nº 8.987/90, verbis:

Pelo convênio firmado em 04.04.1998, entabulado entre o delegante DNER [atual DNIT] e o delegado DER/SP, intervenientes são a União, pelos Ministérios dos Transportes e da Fazenda, e o Estado de São Paulo por meio de seu governo e da Secretaria dos Transportes. Estabeleceu-se uma execução conjunta por parte dos convenentes da duplicação da Rodovia BR-381, no trecho compreendido entre a divisa entre São Paulo/Minas ao entroncamento da Rodovia BR 116. A autarquia estadual assumiu o encargo referente à execução das obras pertinentes, ao passo que a entidade federal ficou com a operação da rodovia e o repasse de verbas.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, sobressai a responsabilidade solidária entre os réus. O DER/SP como executor das obras e o DNIT por ineficiência na fiscalização no cumprimento do acordado são causadores direta e indiretamente pelos danos ambientais. A omissão do órgão federal foi flagrante, mormente quando deixou de tomar providências protetivas aos animais silvestres, ainda que soubesse que não havia passagem segura para eles nas áreas em que a rodovia cruza seu habitat natural.

Restou evidente que os réus, em razão de suas omissões no tocante à execução e fiscalização do empreendimento, sem que fossem tomadas as medidas preventivas descritas na inicial, concorreram para a concretização dos danos ambientais referidos na inicial, razão pela qual estão legitimados para figurar no polo passivo da ação.

Nesse sentido, destaca-se o ensinamento de Édis Milaré, citado pela Procuradora da República em sua contrarrazões, verbis:

A jurisprudência não destoa desse entendimento, confira-se no seguinte aresto:

Destarte, o DER/SP e o DNIT devem ser mantidos no polo passivo da ação.

III – Da alegada inexequibilidade da obrigação pelo DER/SP

O DER/SP sustentou a impossibilidade de execução das obrigações acordadas, ao argumento de que fato superveniente consistente na concessão da Rodovia Fernão Dias à iniciativa privada, em maio de 2008, pôs termo ao Convênio PG-037/93-04 que firmara com o DNER [atual DNIT], em 1998, de modo que, por força dos artigos 124, 137, 166, inciso II, e 248 do Código Civil, deverão ser declaradas extintas.

Inicialmente, reproduzo as obrigações assumidas pelo DER/SP na referida audiência de conciliação:

– a complementação do alambrado entre os quilômetros 72 e 75 da rodovia para 3 (três) metros, com dispensa judicial de licitação (consta que o cercamento de 2 (dois) metros de altura, previsto anteriormente, já estava em fase adiantada de construção);

– apresentação de orçamento do custo de passarelas para a travessia segura de animais na pista, conforme indicação do MPF;

– apresentação de plano de proteção à fauna, com estrutura de resgate de animais feridos, bem como proposta de estudo de impacto em relação aos ecossistemas naturais.

Justificou a não efetivação das obrigações assumidas pela não apresentação pelo MPF dos croquis das passarelas, o não oferecimento de complementação financeira para o aumento da altura do alambrado pela União e o DNIT, bem como entraves orçamentários impediram a apresentação dos estudos que lhe competiam, além de que a concessão da autoestrada à iniciativa privada privou-lhe definitivamente de cumprir o compromisso assumido.

A legislação trazida a lume pelo DER/SP, toda do Código Civil/2002, não é apta a afastar o compromisso que assumira, consoante se verifica a seguir:

i) o artigo 124/CC-02 assim dispõe: “Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível”. Ocorre que a impossibilidade material de cumprimento de uma obrigação só se configura perante circunstâncias fáticas efetivamente instransponíveis, o que não é o caso dos autos, mormente quando se sabe que permanece o substrato que deu origem à presente ação civil pública, ou seja, os animais, os ecossistemas naturais e a Rodovia Fernão Dias com os problemas apontados estão à espera das providências prometidas;

ii) o artigo 137/CC-02 tem a seguinte redação: “Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo de constituir motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico”. Também inaplicável, porquanto o acordo apresentado ao Juízo a quo é licito e possível de execução por aqueles que o propuseram;

iii) o artigo 166, inciso II, /CC-02 reza que: “É nulo o negócio jurídico quando: I – (…); II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (…)”. Não se trata de acordo nulo, dado que tem conteúdo lícito, não é impossível sua execução e absolutamente determinado seu objeto. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem esse artigo, remetem ao 106, o qual cito: “A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado”. O apelante equivoca-se ao alegar que se trata de impossibilidade absoluta superveniente por não mais atuar na Rodovia Fernão Dias, já que concedida à empresa privada, porque a impossibilidade é apenas relativa, de modo que não invalida o acordo pactuado. Não obstante tratar-se de rodovia federal, cuja operacionalidade foi concedida à empresa privada, não se pode olvidar, todavia, que o governo do Estado de São Paulo, ao qual pertence o DER/SP, tem responsabilidade legal e constitucional com o meio ambiente e é seu dever cumprir a parte do acordo que lhe competia, como o “plano de proteção à fauna, com estrutura de resgate de animais feridos, bem como proposta de estudo de impacto em relação aos ecossistemas naturais“, já que essas obrigações independem da concessão ocorrida, bem como acionar os órgãos próprios para que executem as demais obrigações, em relação às quais existe solidariedade, quais sejam: a complementação do alambrado e passarelas para a travessia segura de animais, nos quilômetros 72 a 75 da rodovia. Há também clara responsabilidade do DNIT, partícipe do acordo, porquanto, com a concessão da rodovia, tais tarefas já deveriam ter tido uma adequada solução, considerado que a ação teve início em 2003 e a concessão ocorreu somente em 2008;

iv) o artigo 248/CC-02 estabelece que: “Se a prestação do fato tornar-se impossível e sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”. Dispositivo claramente inaplicável ao caso, porque, como já demonstrado anteriormente, não se trata de obrigações impossíveis nem mesmo pelo fato superveniente.

Em suma, não restou comprovada a impossibilidade de execução das obrigações a que o DER/SP se comprometera nos autos. As disposições constantes do acordo firmado na audiência, em 27.02.2003, vincularam as partes que o propuseram, de modo que, se inexiste impossibilidade material para o seu cumprimento, não há que se falar em sua inexequibilidade. Caberá ao DER/SP cumprir a sua parte, como membro do governo do Estado de São Paulo, no que se refere à proteção do meio ambiente e o DNIT, coadjuvado pelo DER/SP, verificar se havia previsão de passarelas e aumento da altura da cerca no contrato de concessão, caso contrário competem-lhes tomar as providências necessárias junto à concessionária da referida rodovia para que haja efetiva proteção aos animais silvestres no trecho da autoestrada mencionada.

Verifico no “site” do DNIT que, à vista da preocupante questão de atropelamento de animais nas autoestradas, a entidade estatal instituiu, no âmbito da sua Coordenadoria Geral do Meio Ambiente, o Programa de Monitoramento e Mitigação dos Atropelamentos de Fauna, inclusive com realização de workshop exclusivo sobre o tema, o que contribui para ampliar o entendimento sobre o tema e prever nas obras de infraestrutura rodoviárias ações que possam prevenir danos à natureza, o que vem ao encontro do objeto destes autos.

IV – Da alegada falta de poderes e de autorização da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para que o Superintendente do DER/SP representasse a autarquia em juízo

Para o DER/SP, o superintendente que participou da audiência de conciliação, em 27.02.2003, não tinha poderes para representar a autarquia em juízo, razão pela qual o ato carece de eficácia. Afirmou, ademais, que o teor da audiência deveria ter sido submetido à avaliação do Procurador Geral do Estado por força da Constituição Estadual, com a alteração dada pela Emenda nº 19/2004.

Não lhe assiste razão. Na referida audiência a autarquia estatal estava devidamente representada pela sua procuradora, a Dra. Glória Maria Teixeira, que participou da audiência e concordou com os seus termos. Por outro lado, não há nos autos nenhuma comprovação de que o superintendente do DER/SP não tivesse poderes para representá-lo em juízo. Ao contrário, suas atribuições administrativas na estatal eram suficientes para autorizar os termos ajustados na conciliação.

Por outro lado, inaplicável ao caso a Emenda Constitucional Estadual nº 19/2004, dado que promulgada após a audiência de conciliação, ocorrida em 27.02.2003.

Destarte, a irresignação não prospera.

V – Da suposta perda de objeto da ação

Para a autarquia estadual, com a expedição da licença de operação, teria havido a revalidação automática da licença de instalação anteriormente expedida, o que levou ao esvaziamento da ação e, consequentemente, perda de objeto.

A leitura feita pelo recorrente não corresponde ao entendimento CONAMA, Resolução nº 237, que regulamenta os aspectos do licenciamento ambiental, porquanto a emissão da licença de operação não implica revalidação ou convalidação de qualquer vício ou irregularidade existente na licença de instalação anteriormente expedida. As licenças não guardam qualquer relação de dependência entre si, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 8º da mencionada resolução, verbis:

O inconformismo da apelante não se sustenta. A suposição de que a expedição da licença posterior (de operação) revalida a anterior (de instalação), mesmo que houvesse vícios ou irregularidades, não encontra suporte na legislação ambiental. Portanto, não há que se falar em esvaziamento da presente ação.

VI – Da transmutação da liminar em sentença

Em razão do acordo firmado pelos réus DNIT e DER/SP na audiência de conciliação ocorrida em 27.02.2003, na qual também foi concedida liminar, entendeu o Juízo a quo, em 08.10.2008, que, passados mais de cinco anos em que todo o trâmite processual limitou-se à execução do ajustado entre as partes, era despicienda a liminar apenas para fiscalizá-la, mormente quando tais ajustes tiveram a clara intenção de colocar fim à lide e, em consequência, homologou, por sentença, o acordo e extinguiu o feito, com resolução do mérito.

Em sua irresignação, o DER/SP aduziu a falta de evidência de que se tratava de audiência de conciliação, dado que sua realização teve como escopo a obtenção de liminar e, ademais, afirmou tratar-se de decisão nula, pois não houve transação e que o objeto da ação é indisponível e a homologação ocorreu contra vontade das partes e muito tempo depois da audiência, além de serem inexequíveis as obrigações estabelecidas no acordo. Sustentou, ainda, que o julgador não poderia ter sentenciado o feito, porque, por já ter prolatado decisão à fl. 1648, tornou-se impedido de se manifestar novamente, em evidente negativa de vigência à vedação prevista no artigo 471 do CPC.

As alegações do apelante não se sustentam. O argumento de que a audiência de conciliação objetivava apenas a obtenção de liminar não condiz com a natureza da audição, tanto que foi exitosa na medida em que se formalizou um acordo entre as partes. Como afirmado pela Juíza sentenciante, a homologação do ajustado nada mais fez do que corrigir o equívoco de se conceder liminar apenas para dar sustentação ao conciliado. Por se tratar de inquestionável concordância entre as partes e ausente qualquer outro conflito de interesse seria o caso de ter posto fim à lide naquela ocasião. Também não há que se falar em transgressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porque todos os interessados estiveram presentes na audiência e deliberaram livremente.

No tocante à alegada falta de legitimidade dos representantes da autarquia estadual para anuirem e a indisponibilidade do direito discutido, cabe destacar que a conciliação ocorreu em consonância com a vontade das partes que, voluntariamente, após amplo debate, assentiram e se comprometeram com o Ministério Publico Federal e o Juízo a quo a cumprir o acordo. O órgão estadual esteve representado por seus responsáveis máximos: a Procuradora Dra. Glória Maria Teixeira e o Superintendente do órgão Dr. Pedro Ricardo Frissina Blassioli, acompanhado de seu advogado Dr. Alexandre David e o engenheiro Urbano Alencar Machado.

Quanto à indisponibilidade do objeto e impossibilidade de transação, cabe ressaltar, por oportuno, que, independentemente do termo adotado para o convencionado na audiência – transação, acordo ou ajustamento -, o que sobressai é que o compromisso foi firmado por autoridades que legitimamente representavam a União e o Estado de São Paulo, juntamente com seus procuradores e com a participação do autor da ação, oParquet federal. De outra parte, não há vedação para a homologação de compromisso quando os compromissários reconheceram, perante o Juízo, a situação de irregularidade que vulnerava interesse difuso e se propuseram a fazer cessar a conduta ofensiva. Se todo o objeto da pretensão do autor foi obtido com a assunção unilateral de obrigações pelos réus, não há que se falar em renúncia a direito ou indisponibilidade doParquet.

In casu, não houve desacerto na extinção do processo com resolução do mérito, dado que em consonância com o reconhecimento pelos réus da procedência do pedido ao proporem se ajustar à pretensão do autor. Assim, a afirmação de que o juiz não podia, em decisão posterior, contradizer-se e proferir a sentença não socorre o recorrente, à vista de que não incorreu o magistrado em violação à preclusão pro judicato, porquanto, constatado que o acordo firmado na audiência de conciliação havia exaurido a pretensão resistida, reconheceu, por sentença, os termos do ajustado entre as partes. Assim, se já se haviam acertado, desnecessária qualquer nova manifestação judicial.

É certo que o legitimado ativo não está autorizado a transigir sobre um interesse que se irradia pela coletividade como um todo, mas, como registra Rodolfo de Camargo Mancuso, não há motivo plausível para se negar legitimidade à solução consensual, sobretudo quando a parte nuclear e substantiva da pretensão é inteiramente preservada. Nesse contexto, a indisponibilidade não é afetada, porque o objeto da ação será totalmente alcançado. Apenas poderão sofrer variações os aspectos formais, como o tempo e o modo de cumprir o acordo formalizado, não vedados pela legislação.

Confira-se o que nos assevera o citado doutrinador:

Nessa linha de entendimento, confira a jurisprudência citada pelo processualista Nelson Nery Júnior:

No âmbito do STJ, pela similitude com o caso dos autos, cito o seguinte aresto:

Os Tribunais Regionais Federais não destoam dessa orientação, conforme se verifica nos seguintes acórdãos:

Relativamente ao tempo decorrido entre a formalização do acordo (27.02.2003) e a sua homologação (08.10.2008), não é caso de nulidade do avençado como almeja o recorrente, porque seus efeitos são meramente processuais, na medida em que apenas pôs fim a uma demanda que já havia terminado com a concordância das partes ao se ajustarem na audiência de conciliação. É certo que o feito deveria ter sido extinto naquela oportunidade, com a homologação do acordo, contudo nada obstava que fosse proferida em data posterior. Resta claro que é caso mesmo de homologação, porquanto, durante cinco anos após o transacionado, todos os atos ocorridos no processo foram executórios, cuja fase não é própria da cognitiva.

No que diz respeito à ausência de citação, remansosa jurisprudência do STJ estabelece que é suprida pelo comparecimento dos réus a atos do processo, consoante o disposto no § 1º do artigo 214 do CPC. Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa se o apelante participou de todo o feito a partir da audiência de conciliação e não demonstrou que teve algum prejuízo advindo da ausência de citação. Os demais réus apresentaram contestações, o que demonstra o acatamento da norma processual precedentemente referida e que é válida para todos.

Sobre a suposta inexequibilidade do acordo, rechaçada nos itens anteriores, cabe ressaltar que o recorrente não demonstrou a real impossibilidade de cumpri-lo. As dificuldades apresentadas não são suficientes para invalidá-lo, na medida em que apenas indicam que haverá necessidade de uma ação conjunta entre os réus para que, quanto ao aumento da cerca e a determinação das passarelas para os animais, haja o concurso da empresa concessionária.

VII – Da suposta ofensa ao pacto federativo

Relativamente ao inconformismo do DER/SP de que a realização de obras na rodovia federal às expensas do erário estadual implicaria afronta ao pacto federativo, não encontra respaldo nos fatos apresentados, porquanto a execução do convênio com o governo federal previa contrapartida financeira.

Por outro lado, o recorrente teve cinco anos para cumprir as obrigações que assumira na audiência de conciliação, em 27.02.2003, e somente após a entrega da rodovia à iniciativa privada, em maio de 2008, em flagrante desrespeito ao que ele próprio se comprometera, vem requerer sua exoneração da incumbência ao argumento de que a rodovia é federal e, portanto, o cumprimento do avençado não se lhe pode mais ser exigido em respeito ao pacto federativo.

Não tem razão. O artigo 23, incisos VI e VII, da Constituição Federal estatui que a proteção do meio ambiente e a preservação das florestas, fauna e flora são uma tarefa que compete a todos os entes da Federação, que é de natureza comum. Essa competência é distribuída à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para que possam exercê-la sem qualquer relação de hierarquia entre eles mediante uma relação de cooperação (precedentes jurisprudenciais). É exatamente o que se almeja nestes autos, ou seja, que o ente estadual e o federal envidem esforços para cumprir o compromisso que firmaram perante o Juízo a quo, com a anuência do Parquet federal. O que se busca é reparar danos ambientais em decorrência das obras de duplicação da rodovia que estavam a cargo do DER/SP sob supervisão do DNER [atual DNIT], de modo que tais ações possam evitar futuros danos aos animais silvestres no trecho da autoestrada indicada nos autos.

Ao contrário do que afirma o recorrente, não se pode falar em afronta ao pacto federativo quando é o próprio que atribui competência aos quatro entes da federação para proteger o meio ambiente. Assim, não se apresenta plausível a alegação de que há ofensa a ele. O cumprimento das obrigações assumidas pelo DER/SP não implica gastos do erário estadual em obra federal, mas, sim, proteção a bem ambiental, que, por disposição constitucional, lhe compete zelar, bem como ao órgão concedente, consistente em agir contra ameaça ou degradação ambiental e atuar na preservação das florestas, fauna e flora.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto para rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento aos agravos retidos e às apelações.

Determino, outrossim, à Subsecretaria que, à vista do desmembramento do feito com relação à improbidade administrativa, regularize a autuação com a exclusão da parte ré e do sucedido.

É o voto.

EMENTA

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e negar provimento aos agravos retidos e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.