Direito Ambiental
por Wellington Pacheco Barros.
Uma explicação preliminar. Quando escrevo sobre temas jurídicos que vão ser lidos também por pessoas que não são iniciadas no direito procuro traduzir o seu hermetismo técnico-jurídico com palavras usuais. A finalidade dessa pretensão é a de que essa ciência de controle possa atingir melhor o universo para o qual foi criada, que é a pacificação social.
Nessa perspectiva, este artigo buscará demonstrar o que deve ocorrer com o processo administrativo ambiental para a aplicação de infrações por dano ao meio ambiente e também os desvios que ocorrem no seu desenvolvimento, tornando-o imprestável e nulo.
Pois bem. O chamado processo administrativo foi criado para que os conflitos surgidos entre a administração pública e o particular pudessem ser resolvidos sem necessidade do Poder Judiciário. Tanto que se determinou que a ele fossem aplicados as garantias constitucionais e os institutos de processo judicial.
Diante disso, quando se fala na aplicação de sanções administrativas decorrentes de danos que envolvam o meio ambiente esse tipo de processo é obrigatório e chamado de processo administrativo ambiental e tanto pode ser da órbita federal, como estadual e municipal. Isso porque meio ambiente é bem público de uso comum do provo, nos termos do art.225 da Constituição Federal, cuja titularidade, ressalto, tanto é da União, dos Estados ou dos Municípios[1]. Para melhor compreensão do que seja um bem público de uso comum do povo, é simbólico se mencionar a praça. O dono da praça, regra geral, é o Município, mas que, por força da destinação, só pode administrar o bem desde que o destine ao uso do povo.[2]
Ocorre que aquilo que deveria ser uma via de facilitação na resolução de problemas, passou a ser uma forma de aumento de conflitos pelos abusos cometidos pelas administrações ambientais na condução do processo ambiental.
A Constituição Federal, ao estruturar o estado brasileiro, estabeleceu que os agentes públicos que lhe dão vida, deveriam se pautar tendo presente alguns princípios básicos: (a) – respeitar a lei; (b) – não agir com pessoalidade, ou seja, não agir por vontade própria, mas na dicção da pessoa jurídica pública que representam; (c) – manter conduta moralmente honesta, (d) – dar publicidade às suas ações, (e) – tudo isso para produzir uma administração eficiente.
Essa estrutura teórica, no entanto, não raramente sofre prejuízo de exação por superveniência de desvio de pessoalidade dos agentes públicos que agem, em situações concretas, como Luiz XIV, Rei da França, no Parlamento Francês, em 1.655, que, depois de uma acalorada discussão, bradou: L’État c’est moi! (O Estado sou eu).
Diante disso, repito, a subjetivação do poder do estado tem se mostrado mais viciado no aspecto ambiental, especialmente no tocante à penalização das infrações.
Não custa lembrar que a portaria ou o auto de infração que instaura o processo administrativo ambiental é apenas o ato inicial do iter procedimental que vai até a decisão final aplicando ou não a pena administrativa. Portanto, não basta a Administração Ambiental acusar alguém de infração ambiental. E preciso que respeite o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Assim, se o processo administrativo ambiental não respeitar estes princípios a sanção é formalmente viciada e, portanto, nula.
É certo que o processo administrativo ainda é o filho pródigo entre aqueles que compõem o direito processual, como o direito processual civil e penal. No entanto, com a edição da Lei nº 9.784/99, criando as regras de processo administrativo no âmbito federal, vários ordenamentos processuais administrativos dos Estados e dos Municípios foram criados à sua imagem, impondo a necessidade de conhecimento, se não de todos, pelo menos dos institutos que lhes são comuns. A necessidade de se respeitar o devido processo administrativo nas lides ambientais em que seja parte, de um lado, a Administração Pública Ambiental, e de outro, o empreendedor ou infrator, embora tenha autonomia própria, no entanto, na análise de sua evolução histórica, tal princípio se deriva do gênero devido processo legal, que, por sua vez, se complementa com o devido processo judicial, cível ou criminal, adquirindo todos ressonância constitucional, através do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF.
No âmbito federal, o decreto nº 6.514/2008, nos art. 94 a 117, criou regras de processo administrativo ambiental. Todavia estes dispositivos são inconstitucionais por ferimento ao art. 22, inciso I, da Constituição federal, que afirma ser competência exclusiva da União legislar sobre, entre outros, regras de processo. O decreto é apenas um ato administrativo emitido pelo Poder Executivo. E legislar significa criar leis formais através do Poder Legislativo Federal – Câmara dos Deputados e Senado Federal.
Retomando. Como princípio constitucional, o devido processo legal administrativo, com origem no due process of law dos ingleses, se traduz, ainda com a conjunção de vários outros princípios, na estruturação do chamado Estado Democrático de Direito, que é o fundamento existencial maior da República Federativa do Brasil, denominação jurídica pela qual é conhecido o nosso País, consoante o art. 1º da Constituição Federal.
Quando se diz que um estado é democrático, a conclusão que se retira é a de que esta estrutura jurídica necessária na vida dos povos é institucionalizada pela vontade do povo que o compõem, já que o anarquismo, ou a ausência do estado, nunca chegou a ser concretizado. E se este estado democrático é de direito, isto significa que os comandos que devem nortear a vida do estado e de seu povo são orientados pela ciência do direito. E a ciência jurídica é composta por princípios e regras, que, no Brasil, através do sistema jurídico adotado, são representados por comando positivados.
É bom repetir: a necessidade do devido processo administrativo ambiental constitui regra obrigatória no agir estatal e, por outro lado, caracteriza garantia fundamental do administrado.
Assim, quando o art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, diz que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, no inciso LV, de que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tem-se, também no âmbito administrativo, a garantia que direitos do administrado quando contrapostos ao Estado-Administração somente produzirão efeitos válidos se precedido de processo em que seja respeitado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
A garantia constitucional da necessidade do devido processo administrativo, bem como as demais garantias e direitos insculpidos no art. 5º da Constituição Federal, visam a dar ao homem condições dignas de uma vida em sociedade, além de proteger esse mesmo homem de si mesmo e da ação, muitas vezes revisionista, do Estado.
Segundo a doutrina, a expressão devido processo legal significa que o termo processo é o item necessário para que o ato administrativo final ou regulamento resultante (decisão administrativa) sejam legítimos, sempre que versar sobre a liberdade ou a propriedade do indivíduo. Sendo assim, o administrado sempre possuirá o processo como garantia de proteção à sua liberdade e propriedade, mesmo naqueles atos administrativos em que existe a presunção de legitimidade, da autoexecutoriedade, da imperatividade e da exigibilidade, caso em que o processo será circunstancial, ou seja, posterior e a juízo do administrado.
Ademais, o termo devido, significa o processo adequado, ou seja, em conformidade com a conduta da Administração Pública prevista pela Constituição Federal, hipótese esta que envolve a aferição do conteúdo do processo desenvolvido, segundo os princípios enumerados no artigo 37, caput, da CF.
Por fim, o termo legal, se refere à necessidade de prévia definição legal de qualquer limitação da liberdade e da propriedade dos particulares, como exigência decorrente dos princípios da legalidade, vigente em nosso ordenamento jurídico.
Fixado o que significa o princípio do devido processo legal, é preciso que se comente, o que significa o princípio do contraditório que, embora seja elemento integrador do processo administrativo, tem autonomia própria.
No âmbito federal, a Lei nº 9.784/99 trata do processo administrativo de competência da União e por isso de aplicação subsidiária ao processo administrativo ambiental. A lei não prevê de forma expressa o contraditório, todavia por força constitucional a possibilidade de contradição deve ser respeitada em respeito ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Afinal de contas trata-se de garantia fundamental outorgada a todo aquele que tem direito ou interesse atingido ou que possa vir a ser atingido por decisão administrativa.
Contraditório é a possibilidade atribuída a alguém de poder se opor à manifestação de outrem.
No âmbito federal, a lei fixa o prazo de 20 (vinte) dias para contradição (art. 71, inciso I, da Lei nº 9.605/98).
A contradição não tem exigência formal para ser apresentada. Mas porque representa oportunidade de defesa pode conter defesa de mérito e preliminares, tal qual ocorre no processo civil. Lei estadual ou municipal pode estabelecer prazo diferente.
Assim, o apontado como responsável pelo dano ambiental pode alegar, como preliminares, matérias essencialmente processuais como: a) – inexistência ou nulidade da intimação; b) – incompetência, impedimento ou suspeição de membro do órgão processante ou da autoridade superior; c) – inépcia da peça instauradora do processo administrativo ambiental por ilegitimidade de parte, carência de interesse processual, incidência de decadência ou de prescrição, ausência de dialeticidade entre os fatos e a acusação ou o pedido juridicamente impossível; d) – incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização; e) – perempção administrativa; f) – litispendência administrativa; g) – coisa julgada administrativa e h) – conexão administrativa.
Penso ainda que, havendo conexão com o pedido inicialmente formulado, pode, tanto a Administração Pública, como o interessado, oferecer reconvenção na mesma peça de contradição, portanto, sem necessidade de peça autônoma.
A prescrição e a decadência, embora alegáveis como preliminares, são matérias vinculadas diretamente ao mérito do litígio administrativo ambiental.
Algumas alegações, porque incomum, merecem rápidos comentários.
A ausência de dialeticidade entre os fatos e a acusação diz respeito com a convergência da argumentação fática narrada com o pedido.
Perempção administrativa é a extinção de uma relação jurídico-administrativa por inércia ou desinteresse da Administração Pública ou do interessado. Assim, pretender a Administração Pública instaurar processo administrativo ambiental para punição com pena de advertência quando já houve o pagamento da multa prevista, é incidir no instituto da perempção e possibilitar a arguição pelo interessado do instituto como matéria preliminar.
Litispendência administrativa é a concomitância de dois processos administrativos ambientais envolvendo o mesmo litígio. Verificada esta concomitância é arguível no prazo do contraditório a litispendência administrativa quanto ao segundo processo. Pode ser alinhado como exemplo típico, a instauração de processo administrativo ambiental pela mesma infração por parte do IBAMA e FEPAM, autarquia do Estado do Rio Grande do Sul responsável pela fiscalização no âmbito do estado.
A possibilidade de arguição da coisa julgada administrativa como matéria preliminar no momento do contraditório ocorre quando há repetição de processo administrativo de litígio que foi anteriormente julgado e sobre o qual não cabe mais recurso administrativo.
Existe conexão administrativa quando dois ou mais processos administrativos tratam de litígios vinculados entre si. Por exemplo: a Administração Pública instaura processo administrativo ambiental por cometimento de infração ao meio ambiente, enquanto o empreendedor, visando ver declarada a não autoria sobre o fato, ajuíza idêntico pedido. Os pedidos são imbricados entre si e, arguido no contraditório, impõe a reunião dos processos para julgamento em conjunto.
A ausência de contradição no processo administrativo ambiental não induz a conclusão de que são verdadeiros os fatos afirmados na peça instauradora. Todo processo administrativo, diferentemente do processo judicial, não admite aquilo que o Código de Processo Civil chama de revelia. A ênfase é a busca da verdade real.
Portanto, o silêncio quanto à oportunidade de contradição gera apenas efeitos processuais, como a continuação do processo sem a presença da parte requerida que, todavia, poderá, a qualquer momento, nele se habilitar, inclusive produzindo provas.
Ainda como argumento relevante, é preciso se ter presente que, diferentemente do particular, o administrador público só pode agir se houver autorização legal. Desta forma, o agente ambiental, que devia se pronunciar e não o fez, é passível de ser responsabilizado por esta omissão. Trata-se, na realidade, de violação de um dever jurídico, que pode levar a Administração a ter que se responsabilizar perante terceiros pela inércia do seu agente.
Ademais, nada impede que, na oportunidade da contradição, qualquer das partes do processo administrativo ambiental admita a verdade de um fato, contrário a seu interesse e favorável ao adversário. Trata-se de típica confissão.
Embora os bens públicos tenham como regra vetora sua inalienabilidade, isso não significa que seja a Administração Pública impedida de confessar.
Alienar, juridicamente, é dispor de alguma coisa através de ato de vontade sem limitação. A cláusula de inalienabilidade de que gozam os bens públicos, portanto, residiria na disposição discricionária da Administração Pública. A confissão, importando em uma espécie indireta de alienação de bens públicos (bens aqui considerados no seu conceito amplo), não estaria vinculada a uma disposição administrativa pura e simples, mas a admissão de existência de uma verdade anterior. Assim, se o bem ou o direito foi inserido no patrimônio público calcado numa inverdade, por ferir o princípio da moralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), aí não pode permanecer. Dessa forma, a confissão feita pela Administração Pública é o retorno à verdade real, guia fundamental de todo processo administrativo.
Como no processo civil, a confissão no processo administrativo ambiental pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea é requerida pela parte e tomada por termos nos autos, podendo ser produzida pela própria parte ou por procurador com poderes especiais.
A confissão provocada advém de depoimento pessoal. A confissão processual faz prova apenas contra o confidente, portanto, não prejudica os demais interessados.
A confissão quando emanada de erro, dolo ou coação, pode ser revogada no decorrer do processo administrativo ambiental, inclusive na fase recursal. Extinto o processo, a confissão viciada pode ser alegada em processo de revisão, que é uma espécie de ação rescisória administrativa. Só que a alegação no processo de revisão se opera a qualquer momento, mesmo por herdeiros do interessado. O processo administrativo de revisão é imprescritível em respeito ao princípio da verdade real.
A confissão pode ser produzida fora do processo através de documento público ou privado e juntada aos autos.
Outro tema pertinente ao processo administrativo ambiental é o que trata da ampla defesa.
O processo administrativo ambiental é um instrumento através do qual se busca resolver um litígio administrativo envolvendo o meio ambiente. A resolução desse litígio exige instrução ampla com colheita de prova. Ou como diz o art. 29 da Lei Federal nº 9.784/99 de aplicação subsidiária:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão dos órgãos responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
São admitidas no processo administrativo ambiental todas as provas obtidas por meio lícitos, a contrário senso do princípio de que são admissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, consoante dispõe o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.
Os meios usuais de provas passíveis de produção no processo administrativo e, portanto, no processo administrativo ambiental, são: a) – o depoimento pessoal; b) – a confissão; c) – a exibição de documento; d) – a prova documental; e) – a prova testemunhal; f) – a prova pericial; g) – a inspeção administrativa.
Os meios de provas em qualquer processo administrativo são idênticos à do processo judicial. A novidade é que nele é admitida ainda a consulta pública quando envolver assunto de interesse geral, oportunidade em que a autoridade ou o órgão processante, mediante despacho motivado, poderá abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, desde que não haja prejuízo para a parte diretamente interessada. Trata-se de novidade de exclusiva pertinência do processo administrativo envolvendo interesses difusos não diretamente atingidos no litígio.
Os fatos conhecidos por todos, os chamados fatos notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos no processo administrativo como incontroverso e aqueles em cujo favor milita a presunção legal de existência e de veracidade, não dependem de prova.
O Código de Processo Penal admite a acareação como prova. Acareação é o ato de acarear, que significa pôr testemunhas em frente uma da outra em decorrência de testemunhos divergentes sobre o mesmo fato. Essa modalidade de prova sempre se mostrou improdutiva, porque as testemunhas sempre costumam manter seus depoimentos anteriores. Este tipo de prova é substituído pela sensibilidade do julgador que valorará um depoimento em detrimento de outro pelas circunstâncias de cada um.
No entanto, embora exista um elenco específico de provas ou forma de entender um fato provado criado no processo judicial e que pode ser transposto com a mesma envergadura para processo administrativo ambiental, por aplicação do princípio constitucional da ampla defesa de abrangência indistinta a todos os litígios, é possível ocorrerem situações atípicas que refujam ao espectro normal de provas. Em tais situações, a autoridade ou o órgão processante deverá se louvar naquilo que se chama de regas de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece ou as regras de experiência técnica que não o exame pericial. Resumindo, a prova no processo administrativo incidental pode abranger os costumes praticados em cada Administração Pública.
E por fim, um dos institutos importantes no processo administrativo ambiental, é o que trata da motivação da decisão.
Motivar é explicar o motivo, fundamentar. Portanto, decisão administrativa motivada é aquela em que o órgão decisor tem o dever de explicitar as razões de fato e de direito pelas quais chegou à decisão administrativa e pôs fim ao processo administrativo ambiental.
Pelo enunciado no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, sempre que houver um litígio entre a Administração Pública e o interessado, haverá processo administrativo e, por via de consequência, deverá ser proferida decisão motivada.
O princípio constitucional da necessidade de motivação no processo administrativo visa a garantir que todos aqueles que litigam contra a Administração Pública possam conhecer as razões pelas quais sua lide foi decidida.
No aspecto formal, o ato administrativo que decida uma lide administrativa ambiental, tal qual uma sentença, deve conter requisitos essenciais, como: a) – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da contradição, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; b) – os fundamentos de fato e de direito; c) – o dispositivo.
Próprio da informalidade do processo administrativo, os fundamentos de fato e de direito podem consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, é como se integrassem a decisão final.
A decisão pode ser a de acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido inicial ou ainda extinguir o processo sem adentrar nesta questão, se acolher questões preliminares.
As decisões orais serão consignadas em termo respeitando os requisitos essenciais.
Proferida a decisão administrativa final, as partes podem requerer que o órgão decisor esclareça obscuridade, dúvida ou contradição ou se pronuncie sobre ponto que devia se pronunciar, antes do prazo do recurso administrativo.
A decisão administrativa que extinguir o litígio administrativo ambiental deverá declarar extinto o processo. Este é consequência daquele.
Pelo princípio da gratuidade, não há necessidade de condenação da parte sucumbente em honorários e despesas processuais.
As partes deverão ser intimadas da decisão final através dos meios previstos na lei.
Intimadas, começa a correr o prazo para a interposição de recurso administrativo, que no âmbito federal, é no prazo de 20 (vinte) dias, conforme o disposto no art. 71, inciso III, da Lei nº 9.605/98.
O art. 50 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da administração federal e de aplicação subsidiária nos conflitos que versem sobre meio ambiente, matéria de competência geral por excelência, elenca os atos administrativos passível de motivação, que, como se pode observar, são atos decorrentes de potenciais litígios.
São eles: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame necessário; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Quanto à motivação é preciso dizer mais.
A função do juiz no processo judicial tem no princípio do livre convencimento seu ponto mais importante constituindo-se numa garantia para a autonomia da magistratura e segurança para o cidadão. O livre convencimento é o princípio pelo qual é dada ao juiz a liberdade de julgar sem vinculação a esta ou àquela prova de valoração predeterminada.
Diferentemente do que ocorre no processo judicial, o órgão processante no processo administrativo ambiental não dispõe desta largueza na motivação da decisão administrativa. Vinculando-se a Administração Pública Ambiental a princípios vetores por força constitucional, não pode o órgão julgador como seu integrante fugir desta vinculação, sob pena de praticar ilegalidade.
Portanto, de forma rápida, são estes os fundamentos que devem nortear o processo administrativo ambiental envolvendo a penalização ambiental.
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Notas:
[1] Os bens ambientais da União são certo e estão previstos no art. 225, §§ 1º ao 7º, da Constituição Federal. Os bens ambientais dos Estados e dos Municípios são os demais.
[2] Castro Alves, estudante de direito, sabia disso e em seu livro Espumas Flutuantes, de 1.870, no trecho do poema o Povo e o Poder, disse: “A praça é do povo como o céu é do condor”.
