O que é faixa não edificável após a Lei 13913/19 e a regularização de moradias em faixas de domínio de rodovias

Por Maurício Fernandes

A Lei nº 13.913, de 25 de novembro de 2019, alterou regras da faixa não edificável para permitir a regularização fundiária em locais até então proibidos à regularização de moradias, mas não alterou faixa não edificável ao longo das águas correntes e dormentes e da faixa de domínio das ferrovias.

A lei do parcelamento do solo, Lei nº 6.766/1979, teve uma importante missão de ordenar territorialmente o uso do solo em nível nacional, em contraposição à ocupação irregular que consiste numa chaga dos centros urbanos, pois raras são as cidades planejadas. Não se olvide que o “não planejar” é viabilizar a carência de serviços públicos básicos, como disponibilidade de água, coleta e tratamento de esgoto, garantia de mobilidade, e prestação de serviços na área da saúde e educação.

A norma trouxe restrições à ocupação em algumas situações, em especial, (1) ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das (2) rodovias, (3) ferrovias e (4) dutos. Essa faixa não edificável, para as quatro numeradas situações acima, era de 15 metros em 1979.

Em 2004, por força da Lei nº 10.932, a faixa não edificável para dutos (4) perdeu a definição única de 15 metros, transferindo para o licenciamento ambiental da então “dutovia” a fixação de faixa não edificável conforme critérios técnicos. Aqui se enquadram muitos cursos d´água endutados em centros urbanos.

Em relação às ferrovias (3), mesmo com as alterações dos últimos 40 anos de vigência, permaneceram com o mesmo tratamento legal, ou seja, incide faixa não edificável de 15 metros, contada a partir do término da área de domínio.

O mesmo se pode afirmar ao longo das águas correntes e dormentes (1), onde os 15 metros de cada lado de faixa não edificável contam a partir da margem ou do término do leito.

 Faixa não edificável versus Área de Preservação Permanente

É inevitável abordar o tema APP – Área de Preservação Permanente quando se enfrenta a faixa não edificável ao longo das águas correntes e dormentes.

São institutos jurídicos absolutamente distintos, mas fisicamente sobrepostos, pois a faixa não edificável está literalmente cumulada com a APP.

A base legal das APP´s está no Código Florestal, atual Lei nº 12.651/2012 (art. 4º), e ordinariamente exige entre 30 e 500 metros de preservação, inclusive em áreas urbanas. Não se desconhece a polêmica que envolve tratar igualmente área urbana e rural, mas adiante o assunto será retomado.

Contudo, desde já, registre-se que na APP é permitido usos (Lei nº 12.651/2012, art. 8º), enquanto na faixa não edificável não. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem um antigo julgado que bem resumiu a questão:

No que tange ao uso do solo urbano, há apenas observar a Lei-BR 6.766/79 (Lei do Parcelamento), e a Lei Municipal, que estabelecem como área “non edificandi” quinze metros de largura de cada margem dos cursos d’água. Assim, relativamente aos demais quinze metros, ainda abrangidos pela preservação permanente, não está vedada a construção, uma vez cumpridos os requisitos. (Apelação Cível, Nº 70037681210, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em: 11-05-2011)

Assim, pode-se afirmar que, a partir do leito do curso d´água em área urbana, os primeiros 15 metros são faixa não edificável e APP, enquanto a partir de então, apenas APP.

Contudo, nem sempre foi assim, pois quando da edição da Lei nº 6.766/1979 o então Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), previa APP de 5 metros para cursos d´água e ainda protegia apenas a vegetação, levando à conclusão de que não se protegia área ou espaço, mas a manutenção da flora. Em 1986 e 1989 Leis (nºs 7.511/1986 e 7.803/1989) aumentaram a faixa de proteção das APP´s. A Medida Provisória 2166-67, de 2001 consolidou o conceito de área a ser preservada e não mais de vegetação nativa existente.

Outrossim, diversas leis e demais normas publicadas desde o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), como a Resolução CONAMA nº 369/2006, a Lei nº 11.977/2009, a Lei nº 12.424/2011, até a Lei nº 13.465/2017 buscam, com pouco êxito, proceder a regularização fundiária em áreas urbanas com ocupação de áreas de preservação permanente e faixas não edificável.

 Necessário reconhecimento da competência do Município

Embora a Constituição, no art. 182, confere ao município a execução da política de desenvolvimento urbano, e no art. 30, determina que compete aos Municípios (VIII) “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”, percebe-se que há pouca autonomia dos entes locais.

Em 2015 publicamos aqui no Portal DireitoAmbiental.com (https://direitoambiental.com/projeto-de-lei-dispoe-sobre-areas-de-protecao-permanente-no-perimetro-urbano-e-nas-regioes-metropolitanas/) a existência de um projetos de lei que retiram do município a obrigação de observar o código florestal federal, que embora devesse ser uma norma geral (art. 24 da CF), é tão específico quanto utópico e usurpador da competência local, em se tratando de ocupações urbanas consolidadas em APP´s.

A solução para regularização fundiária em APP´s seria respeitar o princípio da subsidiariedade e garantir a autonomia local para enfrentar, cada qual a sua maneira, tão delicado e peculiar tema.

Por fim, neste ponto, de APP versus faixa não edificável, a matéria poderá sofrer alterações interpretativas, pois foi afetada como repercussão geral pelo STJ, através do tema 1010, onde a questão submetida à julgamento é a “extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d’água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4°, inc. I, da Lei nº 12.651/2012 (equivalente ao art. 2°, alínea ‘a’, da revogada Lei nº 4.771/1965), cuja largura varia de 30 (trinta) a 500 (quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze) metros determinado no art. 4°, caput, III, da Lei nº 6.766/1979.” Há determinação de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 7/5/2019).

Faixa não edificável em rodovias

Com efeito, a autonomia local foi reconhecida com a Lei n. 13.913, de 25 de novembro de 2019, que, ao alterar a Lei nº 6.766/79, para assegurar o direito de permanência de edificações na faixa não edificável contígua às faixas de domínio público de rodovias e para possibilitar a redução da extensão dessa faixa não edificável por lei municipal ou distrital.

Trata-se, portanto, de uma eficaz forma de regularização fundiária, pois afastou a metragem de 15 metros e passou para até 5 metros, na nova redação do inciso III do art. 4º da Lei nº 6.766: “III – ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado poderá ser reduzida por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento do planejamento territorial, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado.”

Embora poderá haver situações que exigem reassentamento de famílias que estejam a menos de cinco metros da faixa de domínio, imperioso reconhecer que realocar populações é, também, uma forma de regularização fundiária. Oportuno essa observação na medida em que, para alguns, regularizar é manter famílias onde estão, mas se acredita que faz parte de “regularizar” “reassentar” famílias que estão onde ninguém deveria estar.

Essa faixa de cinco metros, segundo pareceres do legislativo, por ocasião das discussões do PL nº 693/2019, permanece “propiciando ao Poder Público, ou à concessionária do serviço respectivo, condições de realizar obras de conservação das vias.” Na análise do referido PL no Senado, parecer do Sen. Lasier Martins, assim mencionou:

“A matéria é sensível e merece apurada atenção. Muitas edificações hoje existentes ao longo da faixa não edificável das rodovias não colocam em risco a vida ou a segurança dos usuários da via, sendo que, em muitos casos, as construções são preexistentes ao contrato de concessão rodoviária. Por outro lado, várias áreas urbanas atravessadas por rodovias possuem edificações junto à essa faixa, as quais já estão consolidadas pelo tempo, fazendo parte do ordenamento municipal, cujo regime de vias públicas deve ser levado em consideração, seja quanto ao estabelecimento de moradias, seja no tocante ao desenvolvimento de atividades comerciais.     

A Constituição Federal garante o direito à propriedade, a qual deve atender a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, CF/88), dispondo ainda que a moradia é direito social (art. 6º, CF/88). Reza a Carta Magna também que a ordem econômica deve observar os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade (art. 170, II e III, CF/88) e que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, o qual é elaborado e aprovado pelo respectivo município (art. 182, §§ 1º e 2º, CF/88).”

Direito à indenização em faixas não edificável

No que diz respeito ao direito de indenização, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que a área não edificável (ou non edificandi), pela sua natureza de limitação administrativa, não gera direito à indenização, em razão de não retirar a propriedade do imóvel.

Os Tribunais já se pronunciaram sobre a possibilidade e a regularidade do estabelecimento das faixas de domínio das vias públicas e não proclamaram irregularidades na legislação de regência, reconhecendo, inclusive, a regularidade da fixação das áreas não edificável (STJ, REsp. 38861/SP, DJ I 18/11/1996, pg. 44861, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; STJ, REsp nº 11181/SP, DJ I 26/08/1996, pg. 29637, Rel. Min. José Delgado; TRF1, AMS 90.01.16259- 2/PA, DJ II 06/11/1998, pg. 146, Rel. Juiz Osmar Tognolo; TRF1, AC 2000.01.00.000530-5/MG, DJ II 10/11/2000, pg. 78, Rel. Juiz Wilson Alves de Souza.).

No STF, o RE 1127358 abordou a questão onde a ferrovia estava desativada, sem previsão de reativação, e acatou a manutenção de famílias em faixa não edificável de ferrovia, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana e direito de moradia.

Maurício Fernandes – Advogado, Professor e autor de código ambientais municipais. Ex-Secretário de Meio Ambiente de Porto Alegre/RS e editor dos sites www.direitoambiental.com e www.direitoagrario.com . Contato: [email protected] (www.mauriciofernandes.adv.br)