Artigo analisa norma Gaúcha (Decreto n. 53.202/16) que altera o Direito Ambiental Administrativo no RS

Já está em vigor o Decreto n. 53.202/16, que altera o Direito Ambiental Administrativo no Rio Grande do Sul, modificando inclusive a fiscalização ambiental. A nova norma define procedimentos, prescrição, as infrações e o valores de multas – que chegam a até R$50.000.000,00 –, além da defesa do autuado e acordos com a administração ambiental (Termos de Compromisso Ambiental).

O Portal DireitoAmbiental.com publica artigo “BREVE ANÁLISE CRÍTICA DO DECRETO ESTADUAL N.º 53.202/16”, desenvolvido pelo Dr. Alexandre Burmann, Advogado e Professor, Especialista em Direito Ambiental e Mestre em Avaliação de Impactos Ambientais. Burmann é autor do livro “Fiscalização e Processo Administrativo Ambiental” (www.burmann.adv.br).

Leia o artigo na íntegra:

 

BREVE ANÁLISE CRÍTICA DO DECRETO ESTADUAL N.º 53.202/16

Com o intuito de regulamentar os artigos 99 a 119 da Lei nº 11.520/00 – o Código Estadual de Meio Ambiente e também os artigos 35 a 37 da Lei nº 10.350/94 – que instituiu o Sistema Estadual de Recursos Hídricos, o Estado do Rio Grande do Sul editou o Decreto n.º 53.202, tendo circulado no Diário Oficial do Estado de 27 de setembro de 2016 e que entra em vigor passados os noventa dias de sua publicação.

O decreto publicado pelo Estado, no exercício de sua competência constitucional, dispõe sobre as infrações e as sanções administrativas aplicáveis às condutas e às atividades lesivas ao meio ambiente estabelecendo o seu procedimento administrativo no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul.

O objetivo deste instrumento normativo é regular os procedimentos administrativos somente para o ente federado “Estado do Rio Grande do Sul”. Cabe tal esclarecimento, pois dúvidas surgiram no sentido de que o decreto se aplicaria também a todos os municípios gaúchos. A justificativa é que autonomia política-administrativa dos entes federados estabelecida no artigo 18[1] da Constituição da República garante a cada município, de acordo com suas características e peculiaridades, a normatizar e instrumentalizar os seus processos administrativos, em atendimento ao princípio da legalidade[2] e do interesse local[3].

Ao tratar das infrações administrativas, o Decreto Estadual apresenta algumas novidades, em contraponto ao Decreto Federal n.º 6.514/08. Essas inovações pretendemos elencar neste momento, ainda que não possamos esgotar, de imediato, o tema.

Desde já alertamos que não se pretende discutir a eventual  “violação do princípio da reserva da lei”, considerando que as infrações administrativas no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul estarão elencadas em “decreto”. Apesar da doutrina especializada[4] se mostrar contrária, o Superior Tribunal de Justiça[5] tem decidido não existir descumprimento ao princípio da legalidade. E o objetivo do presente é verificar as questões práticas da operacionalização deste novo instrumento normativo.

Inicialmente, ao tratar dos tipos de sanções que estão sujeitos os infratores administrativos, conforme elenco do artigo 2º, traz uma nova sanção em seu inciso X: o “embargo definitivo das atividades que utilizem recursos hídricos”. Tal sanção tem relação com a necessidade de regulamentação da Lei n.º 10.350/94. Não há maiores dificuldades na compreensão deste tipo de sanção em nível estadual, ainda que o eventual descumprimento da legislação de proteção das águas pudesse sofrer as demais sanções relatadas nos demais incisos, não sendo necessária a criação de uma sanção específica.

Posteriormente, ao tratar da advertência, em seu artigo 7º, possibilita que o agente público, em sua ação fiscal, possa lavrar o auto de infração com a pena de advertência, nas infrações que não ultrapassem o valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais)[6]. Aqui, há uma ampliação em relação ao valor estabelecido no Decreto Federal n.º 6.514/08, que é de R$ 1.000,00 (um mil reais). Mas como citado anteriormente, cabe a cada ente federado adequar a realidade dos valores para os seus processos administrativos.

O artigo 12 do Decreto Estadual traz novidades no estabelecimento das sanções de multa simples, diversificando os seus tipos. Não fica claro o que se pretende com a diversificação. Ao criar multas de “valor fixo”, de “valor indicado” e dois tipos de “multas abertas”, o executivo estadual inovou,  pretendendo estabelecer regras específicas para as suas sanções pecuniárias, que acabam deixando de ser multas simples, pela complexidade da proposta.

Uma das explicações pode ser a possibilidade de alteração do valor da multa indicado no auto de infração e a sua eventual adequação ao final, no momento do julgamento do auto. Sabe-se que a fixação de valor da multa no auto de infração é mera estimativa, muitas vezes sendo preenchida pelo fiscal no momento da ação fiscal, sendo o valor definitivo consolidado no momento do julgamento do auto de infração. Assim disciplina o Decreto Federal n.º 6.514/08 em seu artigo 123[7]. No mesmo sentido, o artigo 155 do Decreto Estadual repete o texto da norma federal.

Sabedor das dificuldades dessa sistemática, Welington Pacheco de Barros simplificou os conceitos[8], para fins de melhor compreensão, “dividindo” a multa em dois tipos: multa acusação e multa punição. A multa acusação “é aquela fixada no auto de infração, peça de abertura do processo administrativo ambiental na qual deve ser imputado um fato e, na circunstância pragmática da penalização ambiental, a indicação da correspondente sanção, no caso, a pena de multa que deverá ser aplicada”. Já a multa punição “sobrevém como momento final do processo administrativo ambiental; é uma decorrência do procedimento de fixação de multa”. Compreendida que a multa lançada no auto de infração não é definitiva, não haveria necessidade deste desmembramento dos tipos de sanção pecuniária. Mas é a opção do Estado, sendo intenção da SEMA em editar Portaria específica clarear esta questão, que neste momento se demonstra confusa.

Todos os conceitos normativos para qual se aplica o Decreto estão inseridos até o artigo 33. A partir do artigo 34, se estendendo até o artigo 113, o Decreto relaciona as infrações administrativas contra o meio ambiente. A partir do artigo 114, retoma para definir o procedimento administrativo para a apuração das infrações, revogando, tacitamente, a Portaria FEPAM n.º 65/08 que também tratava do tema.

Outra “novidade” do Decreto, a partir do artigo 116, é a consolidação do “termo de constatação” da infração administrativa ambiental.  A redação busca legitimar um instrumento que normalmente só é utilizado pela Patrulha Ambiental da Brigada Militar, considerando que este órgão não tem competência para emitir autos de infração, nos termos artigo 27, inciso III, da Lei Estadual n.º 10.330/94. Após a sua lavratura, o auto de constatação será encaminhado ao órgão ambiental competente, a qual fará análise das informações e do enquadramento legal da infração, emitindo o Auto de Infração ou julgando o termo como inconsistente, caso em que o Auto de Constatação retornará à origem (artigo 118).

Apesar de o Decreto corretamente indicar a incompetência da Brigada Militar para a emissão do auto de infração[9], permitiu, em seu artigo 126, o exercício de todas as demais medidas administrativas, como apreensão, embargo de obra e demolição, dentre outras, para fins de prevenção da ocorrência de novas infrações ambientais, no exercício do poder de polícia ambiental. O referido artigo está em consonância com o texto da Lei Estadual n.º 10.330/94, especialmente no parágrafo único do artigo 26, indicando que “ As ações da Brigada Militar deverão, de preferência, atender ao princípio da prevenção, objetivando impedir possíveis infrações relacionadas com o meio ambiente”. A legalidade da intervenção da Brigada Militar após a ocorrência do dano pode ser questionada, considerando que as ações de prevenção se dão antes da ocorrência do dano. Após a ocorrência do dano, a competência, nos termos do inciso II do artigo 27 da citada Lei, é de “atuar em apoio aos órgãos envolvidos com a defesa e preservação do meio ambiente, garantindo-lhes o exercício do poder de polícia, do qual, por lei, são detentores”. Ou seja, cabe à Brigada Militar atuar no suporte dos órgãos do Sistema Estadual de Proteção Ambiental – SISEPRA, versão menos badalada do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA. Ou seja, para evitar o dano, a BM está legitimada. Após a sua ocorrência, deverá, na respectiva esfera administrativa, apoiar o órgão ambiental competente detentor do efetivo poder de polícia para as demais medidas administrativas.

Outra inovação significativa no processo administrativo ambiental no âmbito da Administração Pública Estadual é, a partir do artigo 145, a instituição do “atendimento ambiental”. Considerando que esse novo procedimento ocorre “após assegurado o exercício da defesa ou a impugnação do Auto de Infração”, conclui-se que o atendimento ambiental pretende instituir  a “audiência de conciliação ambiental na esfera administrativa ambiental”. No atendimento, buscar-se-á a composição administrativa, com a possibilidade de firmatura de termo de compromisso, após decisão administrativa sobre o auto de infração[10]. Não parece clara a possibilidade de obter a decisão administrativa e firmar termo de compromisso no momento do “atendimento ambiental”, ainda que previsto no texto do Decreto. Isso porque o Estado do Rio Grande do Sul também editou o Decreto 53.203, que instituiu os órgãos de julgamento das infrações administrativas ambientais no Estado, unificando a atuação dos integrantes do Sistema Estadual de Proteção Ambiental – SISEPRA. Para julgamento dos autos de infração, a competência é da Junta de Julgamento de Infrações Ambientais – JJIA. Mas não há previsão de que a Junta de Julgamentos participe do “atendimento ambiental”. Portanto, ainda que o “atendimento ambiental” funcione como uma “audiência de conciliação” para fins de adequação da composição administrativa das sanções a serem aplicadas ao infrator, segue obscura a possibilidade de decisão terminativa em tal momento.

Como citado, a decisão administrativa não se vincula ao enquadramento e aos critérios de dosimetria utilizados pelo agente fiscal, podendo ser revisadas, a pedido da parte ou de ofício. Ressalta-se que, se a penalidade for agravada, a parte deverá ser notificada para manifestar-se no prazo de vinte (20) dias, sendo as razões analisadas para fins de consolidação da penalidade[11]. Tal procedimento já estava estabelecido no Decreto Federal n.º 6.514/08, ainda que em prazo inferior – dez (10) dias[12].

Em relação ao termo de compromisso ambiental – TCA, apesar de o Decreto referir que a decisão de firmá-lo é discricionária – nos termos do artigo 158, § 1º, entendemos que se trata de direito subjetivo do autuado: sendo este cumpridor de todos os requisitos e não existindo óbice em lei, não poderia ter seu direito ceifado, dando-lhe a oportunidade de recompor o dano e convertendo a multa mediante a fimatura do termo de compromisso com a autoridade administrativa. Paulo de Bessa Antunes[13] também segue essa linha: “… sou da opinião que a conversão da multa é um direito do administrado, assim como na esfera criminal é considerado um direito do condenado a aplicação dos benefícios legais”.

O Decreto também estabelece critérios de redução do valor da multa em caso de firmatura de termo de compromisso ambiental – TCA. A redução do valor, que pode ser de até 90%[14], será avaliada de acordo com a capacidade econômica da pessoa física ou jurídica (artigo 161, inciso I e II), somados a ocorrência de reincidência (artigo 162, inciso I) e ocasião da firmatura do termo de compromisso na esfera administrativa (artigo 162, inciso II), privilegiando com maior desconto ao infrator que firmar o TCA com maior antecedência. Ressalta-se que a legislação estadual, especialmente o presente decreto, possibilita a firmatura do termo em diferentes tempos processuais administrativos, diferentemente do procedimento estabelecido no Decreto Federal n.º 6.514/08, que indica a necessidade de requerimento da conversão da multa no momento da defesa (artigo 142), sendo tal pedido apreciado no momento do julgamento do auto de infração (artigo 145).

A possibilidade de parcelamento do valor da multa é trazida ao Decreto, conforme redação do artigo 168, limitando, porém, ao momento da apresentação da defesa ou quando do atendimento ambiental, mediante a firmatura de “termo de parcelamento e confissão de dívida”. O parcelamento da muta ambiental é uma medida a ser saudada; porém, considerando os momentos processuais administrativos indicados para a sua realização, o Decreto limitou o espaço para o autuado discutir a sanção administrativa.

Feitos estes breves apontamentos, podemos concluir que:

a) Pretendeu o Decreto estabelecer um rito administrativo de acordo com as peculiaridades dos processos ambientais do ente federado Estado do Rio Grande do Sul.

b) Ainda que seja adequado respeitar as peculiaridades locais, acredita-se que a legislação ambiental deve ser consolidada – inclusive para fins de sistematização nacional e garantia de segurança jurídica ao administrado, sendo que a manutenção de conceituações menos complexas, como no caso dos tipo de multas previstas no Decreto Federal n.º 6.514/08, satisfaria a questão.

c) A participação de entidades representativas de advogados especializados, como a Comissão de Direito Ambiental da OAB/RS, é ressentida no processo de elaboração do decreto, visto serem profissionais com experiência nesse tipo de processo administrativo e naturalmente legitimados na defesa dos interesses dos autuados para garantia da ampla defesa, devido processo legal e contraditório.

d) De qualquer sorte, há muitas inovações, sejam positivas e/ou negativas, que só terão a sua correta avaliação com a operacionalização das mudanças na prática administrativa ambiental, mediante a observância dos preceitos do Decreto Estadual n.º 53.202.

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[1] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

[2] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

[3] CF. Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local;

[4] Paulo de Bessa Antunes refere expressamente tal situação no “Comentários ao Decreto Federal n.6.514/08”. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2010.p. 02 e 03.

[5] A partir do precedente: Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 1091486.

[6] Conforme art. 2º da Lei nº 9.298/91, com redação dada pela Lei nº 10.044/93.

[7] Art. 123.  A decisão da autoridade julgadora não se vincula às sanções aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em decisão motivada, de ofício ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislação ambiental vigente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

[8] Barros, Wellington Pacheco. Direito Ambiental Sistematizado. Livraria do Advogado. 2013. P. 238/239

[9] APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MULTA POR INFRAÇÃO AMBIENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE, ADVINDA DE INFRAÇÃO AMBIENTAL, PELA BRIGADA MILITAR. Descabimento, diante da incompetência da Brigada Militar para lavrar auto de infração e aplicar penalidade. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70042422105, Segunda Câmara Cível – Serviço de Apoio Jurisdição, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 14/08/2013).

[10] Art. 146. No Atendimento Ambiental serão analisados eventuais argumentos de defesa do autuado e consolidadas as infrações e as penalidades cabíveis, observando:

I – as circunstâncias agravantes e atenuantes;

II – as propostas de medidas para a recomposição dos danos ambientais; e

III – a regularização do empreendimento ou da atividade objeto da autuação, se cabível.

• 1º As providências decorrentes dos incisos II e III a que se refere o “caput” deste artigo serão objeto de Termo de Compromisso Ambiental a ser lavrado posteriormente, consoante condições ajustadas no Atendimento Ambiental.
• 2º A consolidação das infrações e das penalidades ocorrerá de forma motivada, após prévia análise do Auto de Infração e dos eventuais argumentos de defesa apresentados, consistindo em decisão administrativa sobre o Auto de Infração.
• 3º Caso seja necessária a realização de diligências para a instrução do procedimento administrativo, a decisão administrativa poderá ser proferida posteriormente.

Art. 147. No Atendimento Ambiental, o autuado poderá ser acompanhado ou representado por procurador legalmente constituído, o qual deverá apresentar o respectivo instrumento de mandato.

Art. 148. Do Atendimento Ambiental será lavrada ata, contendo:

I – a qualificação do autuado e, quando for o caso, de seu representante legal, bem como dos agentes públicos que prestaram o atendimento, com as respectivas assinaturas;

II – os argumentos invocados pelo autuado e a indicação dos documentos apresentados;

III – a avaliação fundamentada dos argumentos do autuado e do Auto de Infração Ambiental;

IV – a decisão administrativa que consolidará as sanções administrativas e eventuais medidas administrativas aplicadas de acordo com o disposto no art. 155, ou, excepcionalmente, a determinação das diligências necessárias para a apuração dos fatos;

V – as condições do Termo de Compromisso Ambiental, consoante regramento deste Decreto;

VI – a manifestação de concordância do autuado, se houver; e

VII – a inexistência de concordância, a ciência do autuado da decisão administrativa e do prazo recursal, consoante disposto no art. 151.

[11] Artigo 155, Parágrafo Único.

[12] Prazo das alegações finais, artigo 123, Parágrafo Único do Decreto Federal  n.º 6.514/08.

[13] Antunes, Paulo de Bessa. Comentários ao Decreto n.º 6.514/08. Lumen Juris. 2010.P. 251

[14] Lei Estadual n.º 11.520/00, artigo 114, § 2º e Decreto Estadual n.º 53.202/16, artigo 159, inciso I.