Direito Ambiental
por Franco Cristiano da Silva Oliveira Alves.
A intervenção regulatória do Estado possui suas origens no contexto da revolução industrial diante do surgimento de novas tecnologias produtivas, consequente aumento da produção e do consumo de bens e serviços; sendo possível afirmar que esse fenômeno concedeu maior ou menor grau de liberdade aos articulares em função de sua estrutura econômica e ideológica.
Oportunidade em que foram desenvolvidos modelos intervencionistas puramente marcados pela preocupação de coibir condutas anti-competitivas, diga-se, mais liberais; enquanto outros se posicionavam para refrear práticas que viessem a atentar contra os interesses coletivos, subscrevendo a enunciação da indispensabilidade do Estado para conter abusos do poder econômico.
Em ambas as hipóteses, contudo, é perceptível que sempre esteve latente, em alguma medida, a intervenção estatal no domínio econômico em ambos os paradigmas, repisa-se, sob o fundamento de ceifar ou condutas que viessem a própria lógica capitalista ou para assegurar que a ordem econômica alcançasse seus objetivos sociais, a exemplo do que se buscou edificar no Brasil pelo insigne art. 170 da Constituição Federal.
E cataloga-se aqui, que no intervencionismo encontrou seu berço, o poder de polícia, conforme ensina Eros Grau[1], ao afirmar, dentre outras formas, que a intervenção estatal é essencialmente reguladora, por meio da qual o Estado exerce mecanismos de pressão sobre os particulares, em relação aos quais serão impostos comportamentos de observância obrigatória.
Sem embargo do modelo clássico, pelos arredores da globalização, tem se fortificado um arquétipo segundo o qual o Estado minimiza seu comportamento estritamente ameaçador e punitivista, para se aproximar de cânones que podem ser conceituados como fomentadores de boas condutas, não mais pelo desestimulo, mas pelo incitamento mediante justa recompensa.
Ao que tudo indica, a transnacionalização intensa da atividade econômica e, por conseguinte, dos diversos valores culturais envolvidos, proveu de rusgas o modelo aflitivo e pungente costumeiramente predominante, que se viu incapaz de prover meios adequados para atuar com a mesma rapidez e robustez a que estão submetidos os mercados pelo uso intenso dos meios de comunicação digital. Abandonar o modelo estritamente opressor para alcançar o modelo catalisador, portanto, foi, como ainda é, uma questão de sobrevivência para o poder estatal, que agora se obrigado a criar estratégias de fomento ao cumprimento de seus preceitos intervencionistas.
A ausência de uma visão holística, inclusive sobre temas relevantes como a própria tutela ambiental, associada a sua elevada complexidade, absentismo de compreensibilidade, inoperância e seu alto custo, conduziu a intervenção estatal a ser classificada como um sistema adversário, contrário aos próprios interesses coletivos que pretensamente pretendia defender; como propõe a obra de Al Iannuzzi, Industry Self-Regulationa and Voluntary Environmental Compliance[2].
Neste radar, como nova técnica intervencionista, é que reside o que se convencionou chamar de autorregulação, enquanto forma privada de busca pela harmonização das relações dialéticas entre os interesses do mercado e da coletividade. É o momento em que se constata o desenvolvimento de centros de juridicidade de origem privada que complementam e colaboram com o poder estatal para a consecução de finalidades de interesse comum[3].
O poder estatal se desvencilha de sua condição de supremacia, para transferir, ainda que sob supervisão, a responsabilidade da autorregulação ao particular, que fará uso de seu próprio esqueleto e de seus músculos para estar em conformidade, em busca dos incentivos, dos presentes, do afeto do pai Estado. O poderio estatal passa a dividir a luz do proscênio com o particular, que se torna o filho adulto e responsável com sua própria autonomia. É resplandecente, assim, a estrutura autorregulatória enquanto espetáculo que unifica a atuação do público e dos particulares em complementariedade ao altíssimo Estado.
Como se recolhe mais uma vez da prestigiosa obra de Al Iannuzzi[4], substitui-se a deterrence pelo compliance, isto é, a dissuasão pelos mecanismos de self-control. Elimina-se a lógica do inimigo em favor de uma racionalidade construída pelo diálogo transparente, assertivo e desvinculado de um posicionamento beligerante.
E aqui é pertinente destacar que, face ao alcance de sua maioridade, ao particular caberá, em homenagem a sua emancipação, a sua mais estrita, firme e integra autorregulação, sempre em cooperação com o poder paternal do Estado, agora, sob pena das mais severas penas e, sobremodo, pelo risco da perda de uma relação fundada na confiança reciproca, como parece sugerir a doutrina de Rios e Antonieto[5].
É neste contexto que se inflama as perspectivas relacionadas aos mecanismos de composição, a exemplo do muitas vezes e indevidamente discriminado termo de ajustamento de conduta e os programas de compliance, enquanto fonte garantidora e autoconsciente de cumprimento dos próprios deveres, a margem da presença e do grito estatal.
O primeiro instituto, o termo de ajustamento de conduta, a despeito de ser visto como uma vantagem competitiva obtida gratuitamente ou sob pressão pelo tomador do compromisso, pode ser mais bem representado como um “modelo resolutivo de autuação Ministerial, no qual o Membro do Ministério Público prioriza a solução extrajudicial do conflito para todos os protagonistas”, como literalmente destaca o proeminte Promotor de Justiça de Minas Gerais, Carlos Alberto Valera[6]. O que notadamente é capaz de gerar o abrandamento da relação estatal com os particulares desde que, obviamente, o modelo seja utilizado com sobriedade e respeito mútuo pelos envolvidos.
A perspectiva do compliance, agora, na busca pela efetividade de sua atuação escorreita, é capaz de conduzir os particulares a implementação de mecanismos internos que assegurem no orbe de sua autorregulação, o alcance de condições para um autogoverno que garanta, irrestritamente, o cumprimento dos fundamentos orientadores, nem por isso menos cogentes, do poder estatal. Compete ao particular, portanto, o desenvolvimento de métodos, de mecanismos que assegurem, a partir de normas impostas pelo Estado, e por ele fiscalizadas, os preceitos descritos no anteriormente mencionado e enaltecido art. 170 da Constituição Republicana.
Anote-se aqui, que o próprio ordenamento jurídico pátrio contemporâneo, concebeu os propósitos inerentes ao modelo autorregulatório, pela via do compliance, ao dar vida a Lei n.º 12.683/12, que visando prevenir práticas de lavagem de dinheiro, imputou ao particular a obrigação de implementar programas de conformidade e autocontrole, com a previsão de pesadas penas aos que negligenciam com o seu dever de autorregulação[7].
E é aqui que ganha vida, com perspectivas extremamente positivas, a possibilidade de associação dos programas de conformidade ambiental (compliance ambiental ou environmental compliance), como solução alternativa e complementar ao atual modelo de regulação estatal no orbe ambiental, a exemplo do licenciamento ambiental.
É fato que a margem dos ressentimentos que possa ter a iniciativa privada em relação ao tema, licenciamento ambiental, caberia aqui registrar, como arras de boa-fé do por vir promissor, que muito pouco se fez para assegurar a confiabilidade estatal, quando a pauta é meio ambiente. Distante a léguas de argumentos generalistas de uma banda ou de outra, é fato inconteste que se há, e como há, complexidade, burocracia e morosidade na análise dos processos de licenciamento ambiental, é verdade igualmente alterosa, por outro lado, que a iniciativa privada, pouco colaborou com a implementação de modelos confiáveis de autorregulação ambiental, que venham a permiti ao poder estatal a abertura de seus braços, rumo a construção de um modelo liberal de vigilância em relação ao seu dever de cuidado com meio ambiente.
Nem por isso, pela existência de uma obsoleta guerra fria entre as facções, há de se deixar renovar as esperanças de que seja possível a construção de um modelo colaborativo entre o poder estatal e o particular no que diz respeito a tutela ambiental, que aqui, particularmente, se acredita, será possível pelo desenvolvimento e implementação de mecanismos de compliance ambiental; verdadeiros programas de integridade ambiental.
Um programa de compliance, está sobremodo estruturado em três pilares reputados essenciais; quais sejam, a detecção de desconformidades, perigos e riscos, a implementação das estratégias destinadas ao alcance da plena conformidade normativa e ética, notadamente, pelo aprimoramento constante de seus mecanismos, enquanto última etapa, como enaltece a Procuradora Regional da República Carla Veríssimo, em recente e desde já clássica obra sobre o tema[8].
De forma mais meticulosa, na esteira do standard comum a todos os programas de compliance, é possível afirmar que a concepção de compliance ambiental, se situa na construção de um paradigma delineado pelo diagnóstico e detecção de obrigações ambientais estabelecidas pelo poder estatal, incluindo-se aqui, termos de ajustamento de conduta eventualmente firmados, as próprias licenças ambientais e respectivas condicionantes, pela subscrição de acordos voluntários e, sobremodo, pelos preceitos que vierem a emergir da própria organização particular e que estão estabelecidos em seus códigos de conduta, que absolutamente não devem deixar escapar a temática ambiental quanto as suas deliberações. A aferição de perigos e riscos[9], neste momento, igualmente, se traduzirá em etapa relevante da implementação do programa de integridade ambiental, uma vez que estratégias operacionais específicas deverão ser erigidas para desmantelar as ameaças, em muitas hipóteses, em regime de urgência e de forma acautelatória.
A implementação, etapa de perene e hercúleo esforço dos programas de compliance, consistirá no desenvolvimento de estruturas organizacionais específicas para atender as estratégias consignadas na etapa anterior. Dentre elas se destacam o desenvolvimento de um sólido projeto de aprimoramento e capacitação de colaboradores, objetivando a criação e a estabilização de uma consciência ambiental no ambiente laborativo. Nesta direção, a criação de canais de relatos e denuncias de desconformidade são igualmente fundamentais, na medida em que permitem o ajuste rápido do descompasso detectado e, quando necessário, a responsabilização dos atores do tropeço, mediante regras claras e previamente definidas, obviamente. Regra de ouro que deverá incidir essencialmente de forma equânime e transparente sobre a alta direção da organização, que deverá estar solidamente comprometida com o programa, sob pena de evidente desmoronamento dos esforços dirigidos a estruturação do programa de compliance ambiental.
O aprimoramento, por sua vez, é o caminho a ser seguido para que o programa se mostre efetivo e invulnerável as dificuldades que tenha enfrentado nas etapas antecedentes e, especialmente, para que galgue novos pisos ao estabelecer metas mais audaciosas ao vencimento de cada período de implementação e reexame. A criação de comitês permanentes de análise, auditoria[10] e aprimoramento do programa é medida salutar e que assegura a longevidade do programa, na medida em que estará compromissada, inclusive, com a metrificação de resultados que capazes de dar robustez ao próprio programa de integridade ambiental.
A demonstração dos resultados, no caso dos programas de compliance ambiental, potencialmente, poderá apresentar métricas que venham a comprovar o próprio estágio de maturidade na relação entre a organização particular e o estado; a exemplo do cumprimento factual e reativo diante das condicionantes ambientais fixadas pelos órgãos reguladores, o que poderá se dar pelo estabelecimento de programas de ação emergencial. É tendência acertada que a responsabilização pela ocorrência de desconformidades ambientais não se limite a penalização pela ocorrência de eventual dano provocado ao meio ambiente, mas, na mesma intensidade pela inércia de não estar provido de um plano de medidas proativas para repressão imediata da ocorrência danosa, com suas consequências. Perspectiva que possui como gênese o próprio conceito de autorregulação, como delineado nas primeiras linhas deste afazer. É preciso atuar preventivamente, inclusive, no que tange a imediata mitigação de sinistros ambientais.
Os benefícios inerentes aos programas de conformidade, especialmente em matéria ambiental, portanto, são os mais diversos e se situam no terreno dos efeitos concretos pela diminuição de ações perigosas para o meio ambiente, pelo aumento de condutas que podem ser arroladas como sustentáveis e pela geração de valor, na medida em que a organização particular pode ser redefinida enquanto marca compromissada, efetivamente, com as questões ambientais, aqui compreendidas em sentido amplo, desenvolvendo e ofertando produtos adequados ao mercado consumidor.
Arrisca-se aqui, inclusive, a sugerir, quando não prever, que em curto espaço de tempo, será possível observar a criação de cadastros ambientais positivos, vinculando organizações e produtos perante o poder estatal e ao próprio mercado consumidor; que poderão estabelecer relações mais flexíveis ou mais duras a depender do score conquistado. Haverá neste liame, cada vez mais, discussões setoriais, relacionadas a prática de concorrência desleal, por aqueles que estão em desconformidade ambiental e que, de certo modo, obtiveram vantagem indevida, frente aqueles que cumpriram e cumprem rigorosamente a lei.
E em que pese a existência de projeto de lei[11] atualmente em tramite no congresso nacional visando tornar a implementação de programas de compliance ambiental em algo obrigatório, pede-se aqui vênia para sustentar que os programas de compliance são mais bem implementados quando decorrentes de práticas de fomento, de motivação, como nas hipóteses destacadas no parágrafo anterior.
A ideia de que a implementação deste tipo de programa é dispendiosa, igualmente, não há de prevalecer e isso se pode afirmar, dentre quase incalculáveis razões, pela possibilidade de desenvolvimento de programas intermediados por associações ou sindicatos, pela economia operacional inevitável neste tipo de projeto, pela diminuição de perigos e riscos associados a submissão de penalidades no campo administrativo ou penal, pelo afastamento ou alívio de ações de cunho indenizatório e, sobremodo, porquê não faz sentido contribuir para práticas degradadoras do meio ambiente, quando podem estas práticas serem plenamente evitadas.
Compatibiliza-se por fim, que independentemente da complexidade inerente aos programas de conformidade ambiental, os benefícios decorrentes de sua implementação são auspiciosos. Por ser capaz de envolver todos os stakeholders da organização, os programas de compliance são potencialmente capazes de produzir seus benéficos efeitos em todas as cadeias de produtivas[12]. São naturalmente portadores de um efeito viral. Iniciado um programa de conformidade em algum setor econômico, a probabilidade de alastramento em rede de suas boas práticas é inevitável; pois o programa de uma organização exigirá de seus fornecedores e parceiros a adoção de simular programa de conformidade ambiental, isto é, a adoção das mesmas práticas e assim sucessivamente em uma teia produtiva repleta de nós de sustentabilidade.
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Notas:
[1] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª edição. Editora Malheiros. São Paulo. 2003. p. 82.
[2] IANNUZZI, Al. Industry Self-Regulationa and Voluntary Environmental Compliance. Lewis Publishers. New York. 2002. p. 1 – 12.
[3] 2 SILVA, Bruno Boquimpani. Autorregulação e direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. São Paulo. 2012. p. 159.
[4] Op. Cit. p. 9.
[5] RIOS, Rodrigo Sanchéz; ANTONIETO, Caio. Criminal compliance: prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo. p. 341-376.
[6] VALERA, Carlos Alberto. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como instrumento de concretização do Direito Fundamental ao Meio Ambiente. Meio Ambiente. Coord. Luciano Badini. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2013. p. 17.
[7] Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:
(…)
III – deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;
[8] VERÍSSIMO, Carla. Compliance. Incentivo a adoção de medidas anticorrupção. Editora Saraiva. São Paulo. 2017.
[9] Enquanto o conceito de perigo se volta as proporções de um sinistro, a ideia de risco caminha pela probabilidade de que o fato classificado como perigoso venha ocorrer.
[10] Compreende-se aqui que compliance, auditoria e due diligence são práticas distintas, ainda que inter-relacionadas. Os programas de compliance se inserem em um contexto amplo de governança voltados a implementação de políticas organizacionais específicas. O padrão internacional, genérico, para os programas de conformidade estão definidos na ISO 19.600. A auditoria enquanto processo de cunho investigativo, a exemplo das hipóteses delineadas nas normas da série ISO 14.000 se reveste de utilidade enquanto mecanismo útil aos programas de compliance, na medida em que fará a indicação das desconformidades e suas causas. O due diligence, por sua vez, sugere a adoção de práticas predefinidas e guiadas visando a obtenção de um resultado específico, de forma zelosa, em conformidade com as estratégias definidas nos programas de conformidade. Como exemplo, verifica-se a exigência de apresentação de documentos essenciais por fornecedores, com revisão periódica, para que possam comercializar seus produtos e serviços para a organização detentora do programa de compliance.
[11] Projeto de Lei n.º 5.442/2019, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados.
[12] CARVALHO, Castro André. ALVIM, Tiago Cipra. BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. VENTURINI, Otávio. Coordenadores. Manual de Compliance. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2019. p. 473.
