Direito Ambiental
Por Luciana Vianna Pereira*
Uma vez publicado o Edital de Consulta Pública do Banco Central para apresentar e coletar sugestões para as novas Resoluções que pretendem incluir aspectos ESG nas práticas e métodos de gestão e gerenciamento de riscos das instituições financeiras reguladas pelo Banco Central, optamos, neste pequeno texto, por apresentar algumas considerações acerca dos impactos das normas propostas sobre os clientes das instituições financeiras.
É preciso lembrar que as instituições financeiras reguladas pela Banco Central, a quem as novas Resoluções se destinam, são os bancos, sociedades e cooperativas de crédito, companhias hipotecárias, sociedades de arrendamento mercantil, corretoras de valores mobiliários, distribuidoras de títulos, fintechs de crédito, administradores de consórcio, e outros.
Portanto, os clientes, de que nos ocupamos neste texto, são basicamente todas as pessoas físicas e jurídicas que movimentam recursos através de instituições formais. São todos aqueles que tomam empréstimos, recebem recursos, investem seus próprios recursos ou são titulares ou gestores de títulos e valores mobiliários ofertados ao mercado.
Nossa intenção de focar nos clientes se justifica porque, enquanto as propostas de Resoluções demandam das instituições financeiras a inserção das variáveis ESG – mais especificamente as variáveis sociais, ambientais e climáticas (“SAC”) -, em suas políticas de gestão e gerenciamento de riscos e a criação de uma Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática (“PRSAC”), indiretamente, isso significa que essas instituições precisarão avaliar bem os ativos que adquirem, a origem e destino de recursos e investimentos que intermediam e considerar as políticas de seus clientes para a sua própria definição de seu apetite por riscos, quando o capital gerido por eles for aplicado em um projeto qualquer.
Por isso, as alterações propostas pelas normas postas em Consulta Pública, gerarão, necessariamente, um movimento em cadeia e um efeito relevante sobre aqueles que se relacionam com as sociedades reguladas e que precisam (hoje, mais do que nunca) se preparar para o que está por vir.
Vamos, então, analisar brevemente as mudanças pretendidas, para então avaliar os efeitos sobre empresas e clientes de instituições financeiras.
Duas Resoluções para o gerenciamento de riscos e uma Resolução para criar uma Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática
Através da Consulta Pública, o BACEN disponibilizou três minutas de Resoluções. Duas delas farão alterações às normas existentes de gestão e gerenciamento dos riscos, que já são observadas pelas instituições financeiras reguladas pelo BACEN. A terceira norma pretende substituir atual Política de Gerenciamento de Riscos Socioambientais das instituições financeiras, por uma nova e fortalecida Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática.
São duas propostas de alteração aos sistemas de gestão e gerenciamento de risco porque, desde 2017, as sociedades reguladas pelo BACEN são classificadas conforme segmentos, que vão desde o S1 até o S5, conforme sua capacidade financeira e porte. E, desde 2017, há duas Resoluções que tratam do tema: uma para as instituições dos segmentos S1 a S4 (Resolução nº 4.557, de 23 de fevereiro de 2017) e uma outra, que prevê um sistema simplificado para apuração de patrimônio e, por conseguinte, um sistema simplificado de gestão de riscos, para as instituições reguladas do segmento S5 (Resolução nº 4.606, de 19 de outubro de 2017).
Para melhor entendimento dessa classificação, pertencem ao S1 os bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de câmbio e caixas econômicas que tenham porte igual ou superior a 10% (dez por cento) do Produto Interno Bruto (PIB) ou exerçam atividade internacional relevante (casos em que o total consolidado de ativos no exterior da instituição seja igual ou superior a US$10.000.000.000,00), independentemente do porte da instituição e, no outro extremo, estão as sociedades do segmento S5, composto pelas instituições de porte inferior a 0,1% (um décimo por cento) do PIB que utilizem metodologia facultativa simplificada para apuração dos requerimentos mínimos de Patrimônio de Referência (PR), de Nível I e de Capital Principal, (exceto bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de câmbio e caixas econômicas) ou instituições não sujeitas a apuração de PR (nota 1).
A Resolução nº 4.557, de 23 de fevereiro de 2017 (uma das normas objeto de alterações), dispõe sobre a estrutura de gerenciamento de riscos e a estrutura de gerenciamento de capital, conforme o porte da sociedade regulada (S1 a S4) e trata em detalhes da forma de endereçamento, enfrentamento, gestão e informação ao órgão fiscalizador e ao mercado sobre os riscos a que as instituições financeiras estão expostos.
Mas que riscos são esses?
São o risco de crédito (2); o risco de mercado (3); o risco de variação das taxas de juros para os instrumentos classificados na carteira bancária (IRRBB); o risco operacional (4); o risco de liquidez (5); o risco socioambiental (que, pela proposta de alteração passará a se dividir em risco social, risco ambiental e risco climático) e demais riscos relevantes, segundo critérios definidos pela instituição.
Por força da Resolução 4557/2017, as instituições financeiras procedem a uma análise integrada de todos esses riscos e são obrigadas a definir o apetite maior ou menor a riscos, informando-o ao órgão regulador, através de uma Declaração de Apetite por Riscos.
A norma diz que a estrutura de gerenciamento de riscos deve identificar, mensurar, avaliar, monitorar, reportar, controlar e mitigar os riscos apontados anteriormente (e, conforme as alterações propostas, também os riscos sociais, ambientais e climáticos).
A gestão e gerenciamento desses riscos ocorre de forma integrada porque, no mundo real, um evento ou uma ocorrência poderá gerar mais de um tipo de risco, ou ser o início de uma série de outros eventos que refletirão em cadeia em múltiplos tipos de riscos. Assim, os riscos que podem ser percebidos por instituições financeiras são interconexos e interdependentes e demandam uma política e estratégia de gerenciamento claramente documentadas e capazes de estabelecer os limites e procedimentos para manutenção da exposição a riscos alinhado com os níveis fixados na Declaração de Apetite por Riscos.
Até aqui, quase nada de novo, ok? As novidades começam a partir daqui:
As propostas de alteração às Resoluções de gerenciamento de risco substituem o conceito de riscos socioambientais, que não contavam como uma definição lá tão abrangente, por novas e detalhadas definições do que seriam os riscos sociais, ambientais e climáticos. Elas também definem os momentos em que as políticas das instituições financeiras deverão guiar seu relacionamento com seus clientes, a partir da Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática (a PRSAC), objeto da terceira proposta de Resolução do BACEN, que detalharemos, adiante.
Como são definidos esses novos tipos de riscos?
O risco social é definido como “a possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas, direta ou indiretamente, por eventos associados a práticas de violação de direitos e garantias fundamentais ou a atos lesivos a interesses coletivos”, tais como: atos de assédio, discriminação ou preconceito, trabalho infantil, trabalho em condições análogas à escravidão, tráfico de pessoas, exploração sexual, não observância da legislação trabalhista relativamente à violação de direitos e garantias fundamentais, invasão ou exploração irregular, ilegal ou criminosa de terra ocupada por povos e comunidades tradicionais, atos lesivos ao patrimônio público, ao patrimônio histórico, ao patrimônio cultural ou à ordem urbanística, práticas irregulares, ilegais ou criminosas associadas à extração, produção, comércio ou uso de produtos ou artefatos com potencial danoso à sociedade, etc.
O risco ambiental é definido como a “possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas, direta ou indiretamente, por eventos associados a atos ou atividades de degradação do meio ambiente, incluindo o uso excessivo de recursos naturais, ou a desastres ambientais resultantes de intervenção humana”, incluindo: atividade irregular, ilegal ou criminosa contra a fauna ou a flora, poluição irregular, ilegal ou criminosa do ar, dos recursos hídricos ou do solo, uso irregular de recursos hídricos, aproveitamento irregular das fontes de energia, exercício irregular de atividades de mineração, relativamente à degradação do meio ambiente; e destruição ambiental em larga escala, incluindo as decorrentes de rompimento de barragem, de acidente nuclear ou de derramamento de produtos químicos em recursos hídricos.
O risco climático é definido em duas vertentes, sendo a primeira o risco de transição, definido com a possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas, direta ou indiretamente, por eventos associados ao processo de transição para uma economia de baixo carbono, em que a emissão de gases do efeito estufa é reduzida ou compensada, incluindo alterações na legislação em decorrência da transição para uma economia de baixo carbono, inovações tecnológicas, alterações na oferta e na demanda de produtos e serviços e percepções negativas dos clientes, do mercado financeiro ou da sociedade sobre a contribuição da instituição na transição para uma economia de baixo carbono; e o risco físico, relacionado aos eventos associados a condições ambientais extremas, que possam ser relacionadas a mudanças em padrões climáticos, incluindo intempéries mais frequentes e severas, alterações ambientais de longo prazo, incluindo aumento do nível do mar, escassez de recursos naturais, desertificação e mudanças nos padrões pluviais e de temperaturas e migração humana em massa daí decorrentes.
E onde entram os clientes?
O que mais importa para os fins deste texto é que as novas normas passarão a determinar que as instituições incluam em seus mecanismos de gestão de riscos, aqueles relacionados aos riscos SAC decorrentes de suas atividades, seus produtos e serviços, e aqueles relacionados com as atividades desempenhadas pelos clientes (especificamente os tomadores de recursos, o garantidores e emissores de título ou valor mobiliário adquirido pela instituição) (6), e, quando relevantes, de fornecedores e prestadores de serviços terceirizados desses clientes.
A partir dessa consideração, os sistemas de gerenciamento deverão: 1. detalhar as perdas incorridas relacionadas a tais riscos, que serão classificadas por setor econômico ou região geográfica; 2. mapear alterações legislativas, de governo e de padrões de consumo que possam afetar a correta aferição, mensuração e gerenciamento dos riscos; 3. monitorar concentrações de exposição a setores econômicos, regiões geográficas, segmentos de produtos e serviços mais susceptíveis, inclusive definindo limites de exposição a riscos assim classificados; 4. monitorar a percepção reputacional da instituição por clientes, pelo mercado financeiro e pela sociedade em geral sobre suas políticas ambientais, sociais e climáticas; e 5. analisar cenários, realizar teste de estresse, e prever mecanismos para tratar as interações com tais riscos.
Assim, se as normas forem editadas como redigidas, as instituições financeiras não só terão que adaptar seus mecanismos de gerenciamento de riscos, o que importa em uma decisão de avaliação de riscos e de investir ou não, conceder ou não empréstimos, em decorrência de seu apetite por risco e suas políticas de precificação de produtos, mas deverão contemplar as políticas de gestão e gerenciamento de riscos de seus clientes (tomadores de recursos e garantidores e emissores de títulos e valores mobiliários) nos seus próprios sistemas de gestão e gerenciamento de riscos (7).
Ademais, para o tratamento dos riscos, as instituições financeiras passarão a ser requeridas a adotar mecanismos que considerem os aspectos relativos aos riscos SAC na concessão, na classificação e no monitoramento das operações sujeitas ao risco de crédito, incluindo a definição de indicadores para a classificação dos clientes, conforme sua exposição aos riscos SAC, considerando: o setor econômico em que atuam; sua região geográfica e a região geográfica de sua operação; sua capacidade de cumprir com a legislação aplicável às suas atividades, produtos e serviços; sua capacidade de gerenciar seus riscos SAC; a existência de estrutura de governança relativa aos aspectos SAC.
Com os riscos SAC sendo considerados como potenciais geradores de riscos operacionais legais (associados à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, às sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e às indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição), seu gerenciamento demandará estratégias de mitigação, que incluirão um maior rigor em cláusulas dos contratos bancários, fiscalização e controle, por parte das instituições financeiras.
Quando entendidos os riscos SAC como potenciais geradores de riscos de liquidez, demandarão das instituições financeiras estratégias de estoques de ativos líquidos para conversão em caixa em situações de estresse, diversificação de ativos e plano de contingência de liquidez.
As instituições deverão ainda avaliar e monitorar os possíveis impactos na qualidade creditícia de seus clientes diante da ocorrência de eventos de riscos SAC; e definir os critérios para avaliação periódica do grau de suficiência dos mitigadores do risco de crédito diante da ocorrência de tais eventos.
A determinação pelo BACEN de inclusão de uma avaliação e um correto detalhamento de políticas de gestão ambiental de clientes, prestadores de serviços e fornecedores de produtos para as instituições financeiras e empresas controladas por elas, para além de desafiar as estruturas das instituições financeiras que operam no país, tem, a nosso ver, o condão de impulsionar o mercado para a sustentabilidade empresarial de longo prazo.
E a Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática?
O objeto da terceira minuta de Resolução é a criação da Política de Responsabilidade Social, Ambiental e Climática (PRSAC), em substituição à Resolução nº 4.327, de 25 de abril de 2014, que criou a Política de Responsabilidade Socioambiental de instituições financeiras.
A PRSAC é definida como o “conjunto de princípios e diretrizes de natureza social, de natureza ambiental e de natureza climática a serem observados pela instituição na condução dos seus negócios e das suas atividades, bem como na sua relação com as partes interessadas”. Nesse contexto, a PRSAC deverá, dentre outras coisas, identificar produtos, serviços ou setores econômicos sujeitos a restrições nos negócios realizados pela instituição em decorrência de aspectos SAC; a relação de produtos e serviços oferecidos pela instituição que contribuam positivamente em aspectos SAC; e contemplar a relação de pactos, acordos ou compromissos nacionais ou internacionais de natureza SAC de que a instituição seja signatária.
A PRSAC deverá ter seu cumprimento monitorado por um Diretor responsável e, dependendo do segmento em que se enquadre a instituição financeira, também por um Comitê de responsabilidade social, ambiental e climática, vinculado ao conselho de administração (8), que terá como funções: propor recomendações ao conselho de administração sobre o estabelecimento e a revisão da PRSAC, supervisionar a atuação e o desempenho do Diretor responsável, avaliar o grau de aderência das ações implementadas à PRSAC e, quando necessário, propor aperfeiçoamentos, supervisionar a Diretoria quanto à observância da PRSAC na condução de suas atividades, dentre outras.
A nova norma impõe ainda, ao Conselho de Administração da instituição regulada, o dever de assegurar a compatibilidade e a integração da PRSAC às demais políticas estabelecidas pela instituição, inclusive de crédito, de gestão de RH, de gerenciamento de riscos e de gerenciamento de capital (alteradas pelas Resoluções antes mencionadas) e garantir que a estrutura remuneratória adotada pela instituição não incentive comportamentos incompatíveis com a PRSAC.
Analisadas em conjunto, é impossível não reconhecer o potencial de impacto, supervisão e controle que se espera que as instituições financeiras passem a ter sobre as práticas e políticas de seus clientes.
A partir do momento em que instituições financeiras são demandadas a gerir e controlar riscos ambientais, sociais e climáticos e incluir nesse gerenciamento, os riscos, práticas e políticas de seus próprios clientes, o efeito cascata de promoção de um mercado mais sustentável é inevitável.
Isso porque a forma mais simples de que isso ocorra é baratear o crédito daqueles que possuem boas práticas de gestão SAC e encarecer aqueles que representam um maior risco para a própria instituição financeira, sejam estes riscos de crédito, riscos operacionais, riscos de mercado, operacionais ou de liquidez. Se a instituição precisa estar preparada para arcar com a materialização de um risco SAC de um cliente, ela transferirá (não existe outra forma) os custos mais elevados dessa preparação para esse cliente.
O que clientes de instituições financeiras devem fazer?
Empresas em geral que ainda não o fizeram, devem começar a estruturar suas políticas de gerenciamento de riscos ambientais e os riscos SAC descritos na norma do BACEN podem ser um bom guia inicial sobre quais temas, quais os riscos deverão ser endereçados em suas políticas internas.
É evidente que nem toda atividade econômica está exposta a todos os riscos sociais, ambientais e climáticos descritos na norma. Assim, deve ser feita, inicialmente, uma criteriosa análise de materialidade dos riscos ESG aplicáveis ao setor em que a empresa atua.
Há diversos guias para essas análises de materialidade, tanto internacionalmente, sendo os mais conhecidos, os guias SASB, mas também localmente, como alguns desenvolvidos por grandes empresas de auditoria.
É interessante notar que a norma do BACEN dá destaque ao risco jurídico, incluído dentro dos chamados riscos operacionais das instituições financeiras. Portanto, advogados devem, cada vez mais, ser capazes de compreender e conectar a forma como o mercado financeiro opera à forma como devem ser endereçadas e compreendidas as variáveis ESG no dia a dia empresarial, os impactos e externalidades positivas e negativas ao meio ambiente, ao clima e ao relacionamento da empresa com seus stakeholders.
Se, por um lado, imaginamos uma crescente necessidade pelas instituições financeiras de uma estruturação robusta de departamentos ambientais internos, capazes de realizar as análises necessárias, precificar e gerenciar tais riscos, por outro, dos clientes, espera-se que compreendam essa demanda e tenham assessoria técnica e jurídica ambiental especializada para lidar com tais demandas de forma adequada.
Já não é mais uma questão só de compliance ambiental em que as empresas passam a ter políticas estruturadas para assegurar o cumprimento das normas, a observância da legislação e eventualmente a adesão a programas de melhorias contínuas de certificações como a ISO 14000, por exemplo.
O que se espera e começará a ser cobrado e analisado pelos agentes financeiros é a verificação, o gerenciamento dos riscos e impactos positivos dentro dos sistemas de gestão empresariais. É a verdadeira e ampla internalização das externalidades positivas e negativas da atuação empresarial. É para lá que caminhamos.
Por fim, vale mencionar que a ideia é de que as normas entrem em vigor em janeiro de 2022.
Advogada, Sócia Fundadora – L.Vianna Pereira Advocacia
* Luciana Vianna Pereira é Advogada no Rio de Janeiro viannapereira.com.br e patronesse do site direitoambiental.com .
Notas:
(1) As sociedades do Segmento S5, que podem adotar a metodologia facultativa simplificada para apuração do requerimento mínimo de Patrimônio de Referência Simplificado (PRS5), regida pela Resolução nº 4.606, de 19 de outubro de 2017, congregam as cooperativas singulares de crédito, as instituições não bancárias de atuação em concessão de crédito, exceto agências de fomento; e instituições não bancárias de atuação nos mercados de ouro, de moeda estrangeira, ou como agente fiduciário.
(2) Decorrentes do não cumprimento pela contraparte de suas obrigações, desvalorização, redução de remunerações e ganhos esperados decorrentes da deterioração da qualidade creditícia da contraparte, do interveniente ou do instrumento mitigador, reestruturação de instrumentos financeiros; ou custos de recuperação de exposições caracterizadas como ativos problemáticos (art. 21, Resolução 4557/2017).
(3) Decorrentes da flutuação nos valores de mercado de instrumentos detidos pela instituição, incluindo taxas de juros, preços de ações, variação cambial e preços de commodities (art. 25, Resolução 4557/2017).
(4) Decorrentes de eventos externos ou de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas ou sistemas, inclusive o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, às sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e às indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição (art. 32, Resolução 4557/2017).
(5) Entendida como a dificuldade de honrar eficientemente suas obrigações esperadas e inesperadas, correntes e futuras, incluindo as decorrentes de vinculação de garantias, sem afetar suas operações diárias e sem incorrer em perdas significativas; ou de conseguir negociar a preço de mercado uma posição, devido ao seu tamanho elevado em relação ao volume normalmente transacionado ou em razão de alguma descontinuidade no mercado (art. 37, Resolução 4557/2017).
(6) Também deverão ser considerados os riscos sociais, ambientais e climáticos decorrentes das atividades das sociedades controladas pela instituição (sejam estas instituições financeiras ou não), fornecedores e prestadores de serviços terceirizados da instituição.
(7) Para se ter uma ideia da relevância disso, é preciso entender que as normas definem também como cada um desses riscos deve ser gerenciado, para evitar uma falha sistêmica em caso de materialização de um desses riscos. Ou seja, ao avaliar as chances de um risco ambiental de um cliente se materializar e transformar em um risco de liquidez do banco, a instituição financeira deverá, por exemplo, manter recursos investidos em investimentos de curto prazo (portanto, mais líquidos e menos rentáveis) para arcar com os custos decorrentes da materialização desse risco.
(8) A criação do Comitê é obrigatória, para instituição enquadrada no S1 ou no S2; e facultativa, para instituição enquadrada no S3, no S4 ou no S5.
