sexta-feira , 20 setembro 2019
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Distribuidora não é obrigada a indenizar posto por vazamentos de gasolina decorrentes da má instalação das bombas de combustível

“Com base na falta de comprovação técnica, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, acolheu recurso da Distribuidora Ipiranga para afastar sua condenação ao pagamento de danos emergentes e lucros cessantes a um posto de gasolina filiado à rede.

A distribuidora foi condenada pelo Tribunal de Justiça do Piauí (TJPI) a partir de um laudo técnico feito a pedido do posto. O documento afirmou que vazamentos de gasolina decorrentes da má instalação das bombas de combustível ocasionaram perdas para o posto. A distribuidora foi condenada a indenizar o valor referente a mais de 66 mil litros de combustível, montante estimado para os vazamentos ocorridos entre 1988 e 1992.

Entretanto, segundo a ministra autora do voto vencedor, Nancy Andrighi, o laudo produzido a pedido do posto não é prova suficiente para embasar a condenação.

A ministra explicou que entre a instalação das bombas de combustível e a produção do laudo técnico transcorreram mais de três anos, “circunstância que impede deduzir que o mencionado reparo na válvula de sucção, com a colocação da fita veda-rosca, tenha sido feito invariavelmente no momento da instalação”.

Outras provas

Para a magistrada, o posto de gasolina se eximiu de produzir as provas necessárias para justificar o pedido, tais como a perícia técnica judicial e a oitiva das testemunhas, que deveriam ter sido providenciadas durante a ação de indenização. Segundo ela, sem as provas necessárias devem ser julgados improcedentes os pedidos de danos emergentes e lucros cessantes.

A ministra destacou que o artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973 prevê que o autor da demanda deve provar de forma clara os danos reclamados, o que não pode ser deduzido no caso, já que as únicas provas utilizadas para a condenação foram o depoimento de um ex-gerente do posto e o laudo técnico feito a pedido da empresa, ambos produzidos antes da propositura da ação.

Outro ponto observado pela ministra é que, ao contrário do entendimento do tribunal de origem, o dever de manutenção dos equipamentos em comodato era do posto, e não da distribuidora.

A condenação foi mantida em um ponto, referente aos lucros cessantes decorrentes do não fornecimento integral de combustível por parte da distribuidora. Para os ministros, a cópia dos telegramas de solicitação de combustível que o posto encaminhou servem como prova do quantitativo pedido, já que não havia a previsão de outros documentos ou formalidade no processo de requisição de combustíveis junto à distribuidora”.

Fonte: STJ, 03/02/2017. (acórdão)

Direito Ambiental

Leia o julgado:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.455.296 – PI (2013/0226832-5)

RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO

R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA. (POSTO LADEIRA) ajuizou ação de rescisão de contrato de concessão comercial e comodato cumulada com indenização por danos materiais e lucros cessantes contra TEXACO BRASIL S.A., atualmente denominada IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. (IPIRANGA), sob a alegação de que sofreu prejuízos em decorrência de vazamento de combustível ocasionado pela incorreta instalação e montagem dos equipamentos pela IPIRANGA, ocorrido no período de 1988 a 1992.

A primeira sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito diante da falta de complementação das custas processuais, porém foi invalidada pelo Tribunal de origem, retornando o processo ao seu curso normal.

A segunda sentença e o acórdão respectivo foram anulados por falta de fundamentação por esta Terceira Turma no julgamento do REsp nº 547.743, em virtude da ausência de fundamentação.

Restituídos os autos à primeira instância foi proferida a terceira sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo POSTO LADEIRA para condenar o réu ao pagamento dos danos materiais correspondente ao vazamento do combustível, uma vez que foram devidamente comprovados, no montante de R$ 17.901,71 (dezessete mil, novecentos e um reais e setenta e um centavos) corrigidos com juros legais a partir do ajuizamento desta demanda e correção monetária desde a data do evento danoso. Na oportunidade, foi indeferido o pedido de lucros cessantes declarado rescindido o contrato de concessão comercial e comodato, assim como os contratos de locação e sublocação celebrados entre as partes (e-STJ, fls. 1.273/1.276).

Em segundo grau foi dado parcial provimento ao recurso do POSTO LADEIRA para, sem prejuízo da condenação pelos danos emergentes já imposta, condenar a IPIRANGA pelos lucros cessantes decorrentes do vazamento de combustível, assim como pelos lucros cessantes decorrentes da omissão na entrega do combustível, ambos com correção monetária desde o evento danoso e juros moratórios à taxa de 0,5% ao mês até o dia 10/1/2003 e, a partir de então, à taxa de 1% ao mês, a contar da citação inicial. Além disso, foi determinada a apuração dos valores em fase de liquidação de sentença, considerando-se o custo do combustível na data do evento danoso. A apelação do IPIRANGA também foi parcialmente provida para abater do quantum indenizatório relativo aos danos materiais decorrentes do vazamento de combustível o valor correspondente a seis meses do combustível perdido, aplicando-se ao caso o princípio do duty to mitigate the loss. Transcreve-se a ementa:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VAZAMENTO DE COMBUSTÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. DANOS MATERIAIS. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES DEMONSTRADOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS NÃO OBSERVADO. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS DECORRENTES DO NÃO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. DUPLICATAS MERCANTIS NÃO ADIMPLIDAS. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. APLICAÇÃO. DANOS DECORRENTES DO NÃO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL EM SITUAÇÃO DE ADIMPLÊNCIA. INADIMPLEMENTO RECONHECIDO. PERDAS E DANOS DEMONSTRADAS. LUCROS CESSANTES INDENIZÁVEIS. PREÇO DO COMBUSTÍVEL ADOTADO INCORRETO. RETIFICAÇÃO. TEMPO DO EVENTO DANOSO. OUTROS DANOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I- Comprovado o vazamento de combustível decorrente da má instalação dos bens cedidos em concessão comercial e comodato, a indenização por perdas e danos é medida que se impõe.

II- Danos materiais emergentes e lucros cessantes configurados. As perdas e danos abrangem, além do que a parte efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, nos termos do art. 1.059 do CC/1916 (atual 402 do CC/02).

III- O preço da gasolina vazada a ser indenizada deve ser calculada com base no preço praticado na data do evento danoso, em razão da valoração abstrata do dano. Vedação ao enriquecimento ilícito.

IV- Boa fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas que devem ser pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar todas as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. Redução do valor reparatório dos danos materiais emergentes pelo valor correspondente a 06 (seis) meses de vazamento de combustível.

V- Danos cessantes decorrentes do vazamento. É incontornável a conclusão de que, assinalado o vazamento de combustível, o posto deixou de comercializar seu produto aso consumidores, devendo a parte ser ressarcida pelo que deixou de lucrar, a teor do art. 402 do CC/02.

VI- Danos decorrentes do não atendimento dos pedidos de fornecimento de combustível, em razão de atraso no pagamento de duplicatas. Não acolhimento. A exceptio non adimpleti contractus está para os contratantes como uma maneira de assegurar o cumprimento recíproco das obrigações assumidas. O não pagamento de duplicatas mercantis atrasadas impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido, nos temos do art. 1.092 do CC/1916 (atual 476 do CC/02), de modo que o não fornecimento de combustível, estando a parte em atraso na sua contraprestação é regular.

VII- Danos decorrentes do não atendimento dos pedidos de fornecimento de combustível, estando a parte contratante adimplente. A omissão parcial no atendimento dos pedidos de fornecimento de combustível impingiu perda ao 1º Apelante, visto que deixou de lucrar com a venda do produto, em razão de comportamento imputado à 2ª Apelante, que sequer aclarou ou ilustrou os motivos da mora, devendo reparar os danos, nos termos do art. 402 do CC/02.

VIII- Outros danos. Ausente a prova ou nexo de causalidade dos danos vindicados, é indevida a pretensão reparatória.

IX- Honorários advocatícios. Constatada a ocorrência de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios e as demais despesas processuais devem ser distribuídos, conforme preceitua o art. 21, caput, do CPC.

X- 1ª Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. Procedência dos pedidos de lucros cessantes decorrente do vazamento de combustível e da não remessa do combustível requerido. 2ª Apelação Cível conhecida e parcialmente e provida. Aplicação do duty to mitigate the loss para reduzir a indenização pelos danos materiais emergentes. Sucumbência recíproca. Honorários retificados para rateio pro rata.

XI- Decisão por votação unânime (e-STJ, fls. 1.530/1.567)

Os embargos de declaração opostos por POSTO LADEIRA foram parcialmente acolhidos para reformar os ônus da sucumbência, atribuindo-os exclusivamente à parte contrária porque o autor sucumbiu de parte de mínima do pedido (art. 21, parágrafo único, do CPC/73).

Do mesmo modo, os aclaratórios apresentados pela IPIRANGA foram parcialmente acolhidos para consignar que os juros moratórios incidem à taxa de 0,5% ao mês até o dia 10.01.2003, sem prejuízo da correção monetária e, a partir de então, incide a taxa SELIC, conforme acórdão assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. 1ºS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO, EXCLUSIVAMENTE NO QUE PERTINE AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DO ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. 2ºS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE OMISSÕES E CONTRADIÇÃO NO JULGADO. REJEIÇÃO. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. ACOLHIMENTO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA DA TAXA DE 0,5%, AO MÊS, ATÉ O DIA 10.01.2003, SEM PREJUÍZO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, E, A PARTIR DESTA DATA, INCIDÊNCIA, EXCLUSIVAMENTE, DA TAXA SELIC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I- Esquadrinhando-se o acórdão embargado e a sentença de fis. 1.169/72, verifica-se que o Posto Ladeira do Uruguai Ltda. decaiu da parte mínima do pedido, visto que a maior parcela indenizatória – condenação pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes decorrentes da omissão na entrega do combustível – foi deferida, de modo que merece ser aplicado o art. 21, parágrafo único, do CPC.

II- Isto porque, diferentemente do apoiado pela 1ª Embargada o amoldamento de parte mínima não depende da quantidade numérica dos pedidos acolhidos, pois, conforme NELSON NERY JR., in litteris: “quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado). A caracterização de ‘parte mínima do pedido’ dependerá de aferição pelo juiz, que deverá levar em consideração o valor da causa, o bem da vida pretendido e o efetivamente conseguido pela parte.”

III- Dessa forma, como a maior parte da parcela indenizatória foi concedida, deve ser aplicada o mencionado art. 21, parágrafo único, do CPC.

IV- 1ºs embargos declaratórios conhecidos, dando-lhes parcial provimento, apenas em relação aos ônus sucumbenciais, devendo a 1ª Embargada arcar sozinha com a verba honorária, no percentual fixado pela instância inicial (15% da condenação).

V- O Superior Tribunal de Justiça retificou sua jurisprudência, apregoando que a taxa de juros referida no art. 406 do Código Civil de 2002 é a SELIC, não sendo possível cumulá-la com correção monetária, porquanto já embutida em sua formação.

VI- Com isto, embora em parte, há vício de integração a ser sanado nos 2ºs aclaratórios, a fim de consignar que os juros moratórios incidem à taxa de 0,5% ao mês, até o dia 10.01.2003, sem prejuízo da correção monetária e, a partir de então, incide exclusivamente a taxa SELIC.

VI- 2ºs embargos declaratórios conhecidos, para dar-lhes parcial provimento, a fim de consignar que os juros moratórios incidem à taxa de 0,5% ao mês até o dia 10.01.2003, sem prejuízo da correção monetária e, a partir de então, incide, exclusivamente, a taxa SELIC, rejeitando os outros argumentos por ausência de qualquer nulidade do acórdão embargado e à falência das restantes omissões e contradição apontadas, no termos do art. 535 do CPC, mantendo a decisão atacada em seus demais termos.

VII- Jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

VIII- Decisão por votação unânime (e-STJ, fls. 1.662/1.685).

POSTO LADEIRA interpôs recurso especial fundado no art. 105, III, a e c da CF, alegando que (1) o acórdão recorrido violou os arts. 535, II e 458, II, do CPC/73 porque não foram sanadas as omissões apontadas nos aclaratórios; (2) a teoria da não mitigação dos danos (duty to mitigate the loss) foi aplicada de forma inadequada, em afronta ao art. 422 do CC/02; (3) a interpretação dada aos arts. 186, 476 e 927 do CC/02 e do art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 9.847/99 é equivocada na medida em que o órgão julgador de origem negou o pedido de indenização porque as duplicatas não foram adimplidas, porém deixou de considerar o prejuízo sofrido que impediu seu adimplemento; (4) a prova foi mal valorada no que se refere à aquisição de imóvel com a promessa de que seria instalado novo posto de combustíveis, ensejando direito indenizatório quanto ao fato, não contestado pela IPIRANGA, o que viola o art. 302 do CPC/73; e, (5) há divergência jurisprudencial quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance porque teve sua oportunidade comercial de se desenvolver economicamente prejudicada pela conduta da recorrida que desde o início de suas atividades experimentou prejuízo decorrente da má instalação dos equipamentos, resultando na diminuição de sua competividade no mercado.

As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ, fls. 1.836/1.856.

Os recursos especiais não foram admitidos na origem, sobrevindo agravos em recursos especiais autuados no STJ sob o nº 371.136/PI e distribuídos por prevenção de turma ao Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, aos 28/8/2013 (e-STJ, fl. 1.991).

O Ministro Relator, aos 6/5/2014, deu provimento aos agravos para determinar sua reautuação como recursos especiais, recebendo o nº 1.455.296 (e-STJ, fls. 1.992/1.994 e 1.998).

Aos 6/3/2015, o Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO formulou consulta acerca de eventual prevenção para o processamento e julgamento dos recursos especiais, em face da designação da Ministra NANCY ANDRIGHI para lavrar o acórdão resultante do julgamento do REsp nº 547.743/PI, a quem sucedi na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fls. 2.000/2.001).

Aos 12/3/2015 aceitei a prevenção (e-STJ, fl. 2.004).

Em petição protocolada sob o nº 91202/2015, IPIRANGA se insurgiu contra o acolhimento da prevenção porque (1) os agravos em recursos especiais teriam sido distribuídos aos 28.8.2014, data em que a Ministra NANCY ANDRIGHI já havia sido empossada como Corregedora Nacional de Justiça, o que ocorreu aos 26.8.2014, afigurando-se correta a distribuição por prevenção de turma em decorrência do disposto no art. 71, § 1º, do RISTJ; e, (2) o Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO teve sua competência prorrogada ao determinar a subida dos recursos especiais, por força do disposto no art. 71, § 3º, do RISTJ (e-STJ, fls. 2.007/2.012).

Em resposta, POSTO LADEIRA afirmou que permanece a minha prevenção para atuar no feito porque a empresa IPIRANGA alterou a data em que os agravos em recursos especiais foram distribuídos nesta Corte, sendo a data correta 28/8/2013 e não 28/8/2014. Desse modo, a Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI era preventa para a relatoria dos recursos na data em que foram distribuídos (28/8/2013). Além disso, protestou pela condenação da empresa IPIRANGA nas penas por litigância de má-fé porque foi alterada a verdade dos fatos, conforme dispõe o art. 17, II, do CPC (e-STJ, fls. 2.017/2.020).

IPIRANGA se retratou, retificando a data de distribuição dos agravos em recurso especial (28/8/2013), justificando que tal fato decorreu de um deslize involuntário. No entanto, reitera que subsiste nulidade em decorrência do disposto no art. 71, § 3º do RISTJ, segundo o qual se o recurso tiver subido por decisão do relator no agravo de instrumento, ser-lhe-á distribuído ou ao seu sucessor . Segundo o peticionário, se o agravo em recurso especial foi provido pelo eminente Ministro Sanseverino, em 06.05.2014, sem qualquer questionamento até então sobre a prevenção da Ministra Nancy Andrighi, o Ministro passou a ser prevento definitivamente para o julgamento dos recursos especiais, que subiram em decorrência da sua decisão. Isso porque eventual irregularidade deveria ter sido suscitada antes do julgamento do agravo em recurso especial, nos termos do § 4º do mesmo artigo 71 do RISTJ (e-STJ, fls. 2.023/2.025).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO (Relator):

A alegada prevenção não prospera.

A Ministra NANCY ANDRIGHI, relatora para o acórdão do REsp nº 547.743/PI interposto pela TEXACO, atualmente denominada IPIRANGA, a ele deu provimento para desconstituir o acórdão e a sentença por falta de fundamentação, aos 16/10/2003.

Renovados os julgamentos na origem, sobrevieram os recursos especiais agora sob análise.

Considerando a anterior distribuição à Ministra NANCY ANDRIGHI, a quem sucedi, que ainda compunha este Colegiado aos 28/8/2013, data da distribuição dos agravos em recurso especial manejados pelas partes, aceitei a prevenção por força do disposto no art. 71 do RISTJ:

A distribuição do mandado de segurança, do habeas corpus e do recurso torna preventa a competência do relator para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo; e a distribuição do inquérito e da sindicância, bem como a realizada para efeito da concessão de fiança ou de decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a da ação penal.

Portanto, não há que se falar na prevenção do Ministro SANSEVERINO, como sustentado pela IPIRANGA, nem mesmo em virtude da decisão que deu provimento aos agravos para determinar sua reautuação como recursos especiais porque tal decisão não analisou o mérito dos inconformismos. Nesse sentido, é entendimento assente nesta Corte que a decisão de conversão nem sequer comporta recurso:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO DE REAUTUAÇÃO DO RECURSO COMO ESPECIAL. IRRECORRIBILIDADE. 1. Nos termos do artigo 258, § 2º, do Regimento Interno desta Corte, “não cabe agravo regimental da decisão do relator que der provimento a agravo de instrumento, para determinar a subida de recurso não admitido”, regra mitigada quando provada a ocorrência de vícios relativos à admissibilidade do próprio agravo de instrumento, o que não se verifica no caso em exame. 2. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. (AgRg no REsp 1.533.510/CE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015 – sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO. REAUTUAÇÃO COMO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE DA DECISÃO. IRRECORRIBILIDADE.

1. Nos termos do art. 258, § 2º, do RISTJ, é irrecorrível a decisão do relator que dá provimento a recurso de agravo de instrumento para determinar a subida do recurso especial inadmitido na origem. O mesmo entendimento é aplicável em relação à decisão que determina a reautuação do feito como recurso especial (regime da Lei 12.322/2010).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entretanto, admite a interposição de recurso para tratar de questões referentes aos pressupostos de admissibilidade do agravo. Tal hipótese, contudo, não se verifica no caso em questão, eis que pretende o agravante discutir o próprio mérito do agravo, o que se revela inviável.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 476.522/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 5/6/2014, DJe 11/6/2014 – sem destaque no original)

Desse modo, a decisão que determina a reautuação do agravo como recurso especial não analisa o mérito da do inconformismo e, por consequência, não afasta a prevenção determinada pelo art. 71 do RISTJ.

Por sua vez, o pleito do POSTO LADEIRA pela condenação da IPIRANGA nas penas por litigância de má-fé por faltar com a verdade dos fatos ao alegar a prevenção de Ministro desta Turma será objeto de análise no recurso especial interposto pela IPIRANGA, julgado em conjunto com este.

Afastada a preliminar de prevenção, passa-se à análise do mérito recursal.

De início, vale pontuar que o presente recurso especial foi interposto com fundamento no CPC/73, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, com a interpretação dada pelo Enunciado nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2006:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao direito material, as normas a serem aplicadas são aquelas previstas no CC/16, uma vez que o evento danoso ocorreu no período de 1988 a 1992. POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA. (POSTO LADEIRA) ajuizou ação de rescisão de contrato de concessão comercial e comodato cumulada com indenização por danos materiais e lucros cessantes contra TEXACO BRASIL S.A., atualmente denominada IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. (IPIRANGA), sob a alegação de que sofreu prejuízos em decorrência de vazamento de combustível ocasionado pela incorreta instalação e montagem dos equipamentos pela IPIRANGA, ocorrido no período de 1988 a 1992.

Anulada a sentença no julgamento do REsp nº 547.743, em virtude da ausência de fundamentação, o juízo de origem proferiu nova decisão julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar rescindidos os contratos celebrados entre as partes e condenar a IPIRANGA ao pagamento dos danos materiais decorrentes do vazamento de combustível.

O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do POSTO LADEIRA para condenar a IPIRANGA a ressarcir os lucros cessantes decorrentes tanto do vazamento de combustível como da omissão na sua entrega. Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para reformar os ônus da sucumbência, atribuindo-os exclusivamente à parte contrária porque o autor sucumbiu de parte de mínima do pedido (art. 21, parágrafo único, do CPC/73).

A apelação da IPIRANGA foi parcialmente provida para aplicar o princípio do dever de mitigar os prejuízos (duty to mitigate the loss), determinando o abatimento do quantum indenizatório o valor correspondente a seis meses do combustível perdido, uma vez que o POSTO LADEIRA deixou de tomar as medidas necessárias para reduzir o prejuízo sofrido. Os aclaratórios apresentados pela IPIRANGA foram parcialmente acolhidos para consignar que os juros moratórios incidem à taxa de 0,5% ao mês até o dia 10.01.2003, sem prejuízo da correção monetária e, após a entrada em vigor do CC/02, a taxa SELIC.

(1) Da ausência de violação dos arts. 535, II e 458, II, do CPC/73

Não há que se falar em ofensa aos arts. 535, II, e 458, II, do CPC. Com efeito, o acórdão não possui vício a ser sanado por meio de embargos de declaração, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou sobre todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, afigurando dispensável que viesse a examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.

O importante é que o acórdão tenha decidido topicamente os pontos principais da controvérsia, o que foi efetivamente feito. A ausência de todos os argumentos expostos no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois cabe ao julgador apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide.

As questões trazidas pelo POSTO LADEIRA foram todas apreciadas na instância ordinária, como adiante se verá.

O POSTO LADEIRA sustenta que houve omissão no acórdão da origem porque na aplicação da teoria do dever de reduzir o prejuízo não foram consideradas pelo órgão julgador as disposições contratuais que limitavam o manuseio dos equipamentos instalados pela IPIRANGA, incumbindo-lhe apenas o envio de comunicação sobre a ocorrência do vazamento do combustível.

A questão foi bem elucidada no julgamento dos embargos de declaração. Veja-se:

2.1 – DOS 1ºS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

2.1.1 – Do Dever de Mitigar as Próprias Perdas.

Assevera o 1º Embargante que, in litteris:

“Assim, nobre julgador, a contradição ora arguida consiste em reconhecer que houve várias correspondências endereçadas à 2 Apelante – Texaco do Brasil S/A – às fis. 76/88, reportando o vazamento [até então mera suspeita] e, de outra, que esta empresa, “tampouco que prestou qualquer assistência técnica ao 10 Apelante, vez que a responsabilidade pela instalação dos equipamentos lhe incumbia, de modo que fraquejou em sem ônus probatório (Art. 333, II, do CPC), assim como restou demonstrada sua culpa – tornando real o ônus de Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e a impossibilidade do Posto Ladeira do Uruguai Ltda. mitigar os danos, conforme item 11.1, do contrato “de concessão comercial e comodato celebrado entre as partes.”

O acórdão embargado aplicou a teoria do duty to mitigate the loss da seguinte forma, in litteris:

“A 2ª Apelante – Ipiranga Produtos de Petróleo S/A – argui que, in litteris:

“mais uma vez, partindo-se da errônea premissa de que houve vazamento, tal como descrito na inicial, é preciso observar que o autor tinha o dever de reparar o dano, tão logo teve conhecimento. Além do vazamento de combustível configurar sério risco para a sociedade e para o meio ambiente, como visto nos itens 6/11 supra, em observância ao princípio da boa-fé, constitucionalmente previsto, o autor tem o dever de mitigar os danos sofridos decorrentes do suposto vazamento.” Leciona DANIEL ASSUMPÇÃO que, in verbis:

Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo. Sobre essa premissa foi aprovado o Enunciado nº 169 do CJF/STJ na 111 Jornada de Direito Civil, pelo qual “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo” . A proposta, elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, representa muito bem a natureza do dever de colaboração, presente em todas as fases contratuais e que decorre do princípio da boa-fé objetiva e daquilo que consta do art. 422 do CC.”

No ponto, o vazamento derivado da errada instalação dos bens cedidos em comodato é insofismável . Porém, impende perfilhar que o Douto Apelante também foi negligente em contornar seus contínuos danos, pois, segundo os autos, nada arranjou para limitar as perdas.

Em verdade, perpassados 02 (dois) anos do início da perda de combustível, o Posto Apelante se restringiu a noticiar à 2ª Apelante, não adotando qualquer providência reparadora.

Nessa vereda, “se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída . Para a autora da proposta, há uma relação direta com o principio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes.”

O duty to mitigate the loss é admitido próprio STJ, consoante o seguinte precedente , in verbis:

“DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURIDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO NTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio preiuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo. em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.

5. Violação ao principio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido.” (REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO’ DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010).

Dessa forma, considerando-se que foram 43 (quarenta e três) meses de vazamento de combustível, merece ser acolhida a quota recursal da 2ª Apelante, a fim de abater 06 (seis) meses do quantum indenizatôrio por danos materiais, devidos ao Posto Ladeira do Uruguai Ltda.” 

O dever de mitigar as próprias perdas é um standard ético- jurídico segundo o qual os contratantes devem adotar as medidas possíveis para o que o dano não seja agravado , independentemente de quem tenha (ou não) incorrido em mora, sob pena de esvaziamento do instituto e confusão com os consectários legais do inadimplemento contratual.

In casu, o 1º Embargante evidenciou ter conhecimento da constante perda de combustível, tanto que requestou a realização de perícia técnica pelo Instituto de Criminalística do Estado do Piauí (fls. 46), de modo que o instituto do duty to mitigate the Ioss foi corretamente aplicado (e-STJ, fls. 1.667/1.669 destaques no original)

Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional no que se refere ao erro de cálculo das faturas quando da conversão da moeda em URV-REAL, o Tribunal a quo assim decidiu:

2.1.2 – Do Erro no Cálculo na Fatura.

Afiança o 1º Embargante que, in litteris:

“importante, na esteira dos pontos alinhavados, que os documentos acostados aos autos demonstram que IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A cobrou do POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA. um valor maior do que o realmente devido, quando do faturamento de duplicatas (…), no período de transição da moeda para o Real, durante a vigência da URV (Unidade Real de Valor). E tal fato não ocorreu exclusivamente com o POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA., mas, em âmbito nacional, como amplamente divulgado pelos meios de comunicação à época.”

Acerca da questão, o acórdão embargado consignou que, in litteris.

“A problemática de que “a Texaco cobrou a maior ao Posto Ladeira R$ 495,5 x 10% de multa + 8% de juros, ou seja, o equivalente a R$ 584,79; como se vê em documentos anexo”‘, não foi demonstrada, sequer as duplicatas acostadas às fls. 290/402 foram objeto de prova pericial, não sendo possível sua constatação.”

Nem na petição inicial, nem na Apelação Cível, nem nos Embargos de Declaração, o 1º Embargante aponta como chegou aos índices de 10% de multa e 8% de juros.

Os Embargos Declaratórios não constituem recurso de revisão , sendo inadmissíveis se a decisão atacada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, pretende o Embargante a rediscussão de matéria já apreciada , o que não é transitável (e-STJ, fl. 1.670 – destaques no original).

Sobre os prejuízos sofridos com a compra de imóvel para a instalação de novo posto de combustível, ficou assim decidido na origem:

2.1.4 – Dos Danos Decorrentes da Aquisição de Bens (terreno); Competitividade; e Descapitalização.

Como dito, os Aclaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão atacada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão).

Na espécie, pretende o Embargante a rediscussão de matéria já apreciada , o que não é transitável , mormente porque as questões foram exaustivamente enfrentadas no acórdão embargado , in litteris:

[…]

2.3.2 – Da Instalação de Novo Posto de Gasolina.

Afirma o, 1º Apelante que, in litteris:

“Na época em que o apelante firmou contrato de concessão comercial e comodato com a apelada, o Gerente Regional da TEXACO, Sr. Fred Micuici, propôs que fosse instalado novo posto TEXACO, pelos proprietários do Posto Ladeira do Uruguai, indicando, inclusive, o local apropriado e o terreno ideal a ser comprado, o que fora prontamente providenciado.”

Não há nenhum elemento probatório que sustente a tese apresentada, inviabilizando seu acolhimento, já que não é possível aferir se a aquisição do terreno foi imposta pela Texaco do Brasil S/A.

Igual conclusão foi lançada pelo Perito compromissado, in verbis:

“Pergunta: 9. Restou comprovada a compra de um terreno para instalação de um novo posto: Qual documentação vista? Foram ouvidas testemunhas? Qual o valor desembolsado pelo autor? Qual o valor do lucro do autor caso tivesse investido em seu negócio?

Resposta: Consta nos autos apenas o substabelecimento de procuração em causa própria, onde o Sr. Francisco Sidney de Paz Sousa e sua mulher, transferem os poderes que lhe foram originalmente outorgados pelo Sr. Francisco de Assis Bezerra de Chantal para o Sr. Francisco de Assis Rebelo da Silva, referente aquisição de quatro lotes de terreno foreiro municipal com uma área total de 1.318 m em Teresina – Piauí, conforme fis. 115/116. Contudo, não se pode afirmar que tal imóvel tenha sido adquirido pelo Posto Ladeira do Uruguai, nem com a finalidade de ali se instalar um Posto de Combustível. Não consta nos autos quaisquer declarações de testemunhas. O valor de aquisição do imóvel supra mencionado, na forma da procuração citada, de 19/05/1995, foi de Cr$ 4.000.000,00 (quatro milhões de cruzeiros).

Logo, o presente pedido de lucros cessantes não merece ser acolhido, por ausência de lastro probatório (e-STJ, fls. 1.675/1.677 – destaques no original).

Os temas suscitados pelo POSTO LADEIRA foram exaustivamente apreciados na origem, com base na análise de provas e nas cláusulas contratuais pactuadas entre as partes.

Ressalte-se que o Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim de acordo com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC).

O que se vê, na verdade, é a irresignação do recorrente com o resultado que lhe foi desfavorável, pretendendo obter novo julgamento da matéria, com notório intuito infringente.

Nesse sentido são os precedentes desta Corte:

Não ocorre omissão quando as questões submetidas ao Tribunal de origem são enfrentadas fundamentadamente. (EDcl no AREsp 314.652/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 4/2/2014)

Não há violação do artigo 535 do CPC, porquanto não se detecta qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, uma vez que a lide foi dirimida com a devida e suficiente fundamentação. (AgRg no REsp 860.080/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 5/8/2010, DJe 17/8/2010)

Em suma, o direito do POSTO LADEIRA de ver seus argumentos efetivamente considerados pelo órgão julgador foi atendido, porém em sentido contrário à pretensão por ele almejada, o que não configura negativa de prestação jurisdicional, tampouco omissão, não havendo que se falar em ofensa aos arts. 458, II e 535, II, do CPC/73.

(2) Da aplicação da teoria da não mitigação dos danos (duty to mitigate the loss)

Alega o POSTO LADEIRA ofensa ao art. 422 do CC/02 em virtude da aplicação equivocada da teoria da não mitigação dos danos, que reduziu a reparação do dano emergente experimentado em 06 (seis) meses de vazamento de combustível.

Segundo ele, a premissa que permite a aplicação da teoria é a “inação do credor”, fato não verificado no caso sob análise porque foram adotadas todas as medidas a seu alcance para evitar o prejuízo.

Ao contrário do alegado, o Tribunal de origem entendeu que o POSTO LADEIRA quedou-se inerte ao deixar transcorrer 43 (quarenta e três) meses de vazamento de combustível, determinando o abatimento de 6 (seis meses) do montante indenizatório devido, sopesando o grau de responsabilidade que o recorrente teve sobre o evento danoso.

Nesse sentido, concluiu que o POSTO LADEIRA foi negligente em contornar seus contínuos danos , pois, segundo os autos, nada arranjou para limitar as perdas (e-STJ, fl. 1.550 – destaques no original).

Desse modo, nova análise sobre a questão implica o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial .

Além disso, as cláusulas contratuais invocadas pelo POSTO LADEIRA, sustentando seu impedimento em manusear os equipamentos instalados pela IPIRANGA, não podem ser analisadas na instância especial diante do entendimento firmado na Súmula nº 5 do STJ: A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial .

(3) Da aplicação do princípio da exceção do contrato não cumprido (arts. 186, 476 e 927 do CC/02 e do art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 9.847/99)

O POSTO LADEIRA sustenta que os prejuízos sofridos em razão do vazamento de combustível deram causa ao inadimplemento de suas obrigações.

Quanto ao tema, o acórdão foi categórico ao reconhecer a inexistência de nexo causal entre o vazamento e o não pagamento de duplicatas ou de outras dívidas contraídas pelo recorrente:

Em que pese o empréstimo ter sido celebrado dentro do evento do vazamento de combustível, não é possível afirmar que o mesmo foi vertido em decorrência daquele sinistro ou que foi utilizado para recompor eventual déficit financeiro provocado pela distribuidora apelante (e-STJ, fl. 1.561 – sem destaque no original).

Assim, mais uma vez, o POSTO LADEIRA pretende alterar o enquadramento fático do acórdão, o que esbarra na vedação da Súmula nº 7 do STJ.

Sobre a negativa em fornecer combustível, o órgão julgador teceu as seguintes considerações:

É certo que a Cláusula nº III, do Contrato de Concessão Comercial e Comodato, comina a obrigação de fornecimento de combustível pela 2ª Apelante ao 1º Apelante , que, todavia, não pode ser interpretada sem o correspondente pagamento , sob pena de ruptura do sinalagma contratual , ínsito aos contratos bilaterais.

Os noticiados danos não merecem ser reconhecidos , vez que, nos “contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”, nos termos do art. 1.092, 1ª parte, do CC/1916 (correspondente ao art. 476, do CC/02) (e-STJ, fl. 1.555 – destaques no original).

Desse modo, o pedido de fornecimento de combustível enquanto inadimplente o PORTO LADEIRA foi rejeitado na origem pela aplicação do princípio da exceção do contrato não cumprido previsto no art. 476 do CC/02, que corresponde ao art. 1.092 do CC/16, em consonância com a jurisprudência adotada por esta Corte:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. RECONVENÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[…]

Em tese, verificada a reciprocidade e equivalência das prestações, que devem ocorrer simultaneamente – essência dos contratos bilaterais –, e autorizadoras da oposição de exceção de contrato não cumprido, cada um dos contratantes sujeita-se ao cumprimento estrito das cláusulas avençadas, sendo certo que, se uma das partes não cumpre a sua obrigação, na hipótese, – realizar a obra nos termos em que previsto no projeto e contrato respectivos –, pode a outra recusar ao cumprimento da sua, que seria o pagamento das parcelas restantes, sob o fundamento da inexecução do contrato, ou ainda, pela execução defeituosa, também abrangida pela norma prevista no art. 1.092 do CC/16 (correspondência: art. 476 do CC/02).

– Inviável reexaminar em sede de recurso especial fatos e provas apresentados no processo, que serviram de supedâneo para julgar procedente o pedido reconvencional. […] Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 706.417/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 13/2/2007, DJ 12/3/2007, p. 221 LEXSTJ vol. 212, p. 131 – sem destaque no original)

Ademais, rever o entendimento adotado na origem resultaria em nova análise das provas dos autos, incidindo o óbice da Súmula n º 7 do SJT, conforme reiterada jurisprudência desta Corte:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O Tribunal de origem, com esteio nos elementos fático-probatórios, afastou a tese de exceção de contrato não cumprido, na medida em que o alegado atraso de vinte e sete dias do consumidor, além de ser um fato isolado, não ensejou qualquer repercussão no contrato, mormente em relação ao atraso na entrega da obra.

2. A análise da tese da recorrente demandaria o reexame das cláusulas pactuadas e no substrato fático-probatório dos autos, cuja apreciação é vedada em âmbito de recurso especial, ante o óbice dos enunciados n. 5 e 7 da Súmula deste Tribunal.

3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 877.934/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 7/6/2016, DJe 10/6/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INTERPRETAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.

2. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto fático-probatório, providências vedadas em recurso especial pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (EDcl no AREsp 536/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 10/5/2016)

No que se refere à impossibilidade de se aplicar a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o caráter de utilidade pública do fornecimento de combustível (art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 9.847/99), a questão não foi objeto de apreciação do acórdão recorrido, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento (Súmula nº 211 do STJ).

(4) Da presunção da veracidade dos fatos não contestados (art. 302 do CPC/73) – aquisição de imóvel com promessa de instalação de posto de combustível

De acordo com o POSTO LADEIRA, seus proprietários foram instados a adquirirem terreno para a inauguração de um novo posto de combustíveis, o que lhe teria causado prejuízo suscetível de indenização, fato não contestado pela IPIRANGA.

O acórdão recorrido afastou o pedido indenizatório em razão da compra de um imóvel para instalar novo posto de combustíveis por falta de provas:

Não há nenhum elemento probatório que sustente a tese apresentada, inviabilizando seu acolhimento, já que não é possível aferir se a aquisição do terreno foi imposta pela Texaco do Brasil S/A.

Igual conclusão foi lançada pelo Perito compromissado , in verbis:

“Pergunta: 9. Restou comprovada a compra de um terreno para instalação de um novo posto: Qual documentação vista? Foram ouvidas testemunhas? Qual o valor desembolsado pelo autor? Qual o valor do lucro do autor caso tivesse investido em seu negócio?

Resposta: Consta nos autos apenas o substabelecimento de procuração em causa própria, onde o Sr. Francisco Sidney de Paz Sousa e sua mulher, transferem os poderes que lhe foram originalmente outorgados pelo Sr. Francisco de Assis Bezerra de Chantal para o Sr. Francisco de Assis Rebelo da Silva, referente aquisição de quatro lotes de terreno foreiro municipal com uma área total de 1.318 m em Teresina – Piauí, conforme fis. 115/116. Contudo, não se pode afirmar que tal imóvel tenha sido adquirido pelo Posto Ladeira do Uruguai, nem com a finalidade de ali se instalar um Posto de Combustível. Não consta nos autos quaisquer declarações de testemunhas . O valor de aquisição do imóvel supra mencionado, na forma da procuração citada, de 19/05/1995, foi de Cr$ 4.000.000,00 (quatro milhões de cruzeiros).

Logo, o presente pedido de lucros cessantes não merece ser acolhido, por ausência de lastro probatório (e-STJ, fls. 1.562/1.563 – destaques no original)

Como se vê, o Tribunal local fundamentou sua decisão com base no laudo pericial que constatou a inexistência de provas quanto à finalidade da compra do imóvel, sendo inviável a reapreciação do tema em virtude do óbice da Súmula nº 7 do STJ.

A presunção de veracidade prevista no art. 302 do CPC/73 não impede que o autor prove os atos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC/73. Isto porque o fato não contestado enseja presunção relativa de veracidade, cedendo passo frente a outras provas constantes dos autos, tendo em vista que o julgador se encontra adstrito ao princípio do livre convencimento motivado. Portanto, não há que se falar na procedência automática do pedido inicial quanto ao pleito indenizatório decorrente da aquisição do imóvel, como pretende o POSTO LADEIRA.

A propósito, cumpre destacar os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO COMPRADOR. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSTOS E TAXAS CONDOMINIAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO.

1. A caraterização da revelia não induz a uma presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pelo autor, permitindo ao juiz que, para formar o seu convencimento, analise as alegações formuladas pelas partes em confronto com as provas constantes dos autos. Jurisprudência do STJ.

2. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida suficientes para mantê-la enseja o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula n. 283 do STF.

3. Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, o termo inicial dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora.

4. Considerando o pedido da parte nas razões do recurso e em respeito ao princípio da adstrição, é cabível a fixação do termo inicial dos juros moratórios como sendo a data da devolução do imóvel.

5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1.342.255/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 11/3/2016 – sem destaque no original)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONVENÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.

1. A revelia, que decorre do não oferecimento de contestação, enseja presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na petição inicial, podendo ser infirmada pelos demais elementos dos autos, motivo pelo qual não acarreta a procedência automática dos pedidos iniciais.

2. A decretação da revelia com a imposição da presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na petição inicial não impede que o réu exerça o direito de produção de provas, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória.

3. No caso, a apresentação de reconvenção, ainda que sem o oferecimento de contestação em peça autônoma, aliada ao pedido de produção de provas formulado em tempo e modo oportunos impedia o julgamento antecipado da lide. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1.335.994/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 12/8/2014, DJe 18/8/2014 – sem destaque no original)

(5) Da divergência jurisprudencial na aplicação da teoria da perda de uma chance

Sustenta o POSTO LADEIRA existir divergência jurisprudencial quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance porque teve sua oportunidade comercial de se desenvolver economicamente prejudicada pela conduta da recorrida, experimentando prejuízo decorrente da má instalação dos equipamentos, o que resultou na diminuição de sua competividade no mercado e na descapitalização da empresa.

O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso não foi demonstrado (art. 105, III, c, da CF).

Com efeito, além de indicar o dispositivo legal e transcrever os julgados apontados como paradigmas, é necessário realizar o cotejo analítico, com a demonstração da identidade das situações fáticas e da interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo legal.

No caso não se verifica a identidade das situações fáticas, uma vez que o acórdão recorrido reconheceu a ausência de provas quanto à causa da descapitalização do posto de combustível, decidindo não ser possível afirmar que o empréstimo foi vertido em decorrência daquele sinistro ou que foi utilizado para recompor eventual déficit financeiro provocado pela distribuidora Apelante , conforme Laudo Pericial de fls. 591 (e-STJ, fl. 1.560/1.561 – destaques no original).

O acórdão paradigma, por sua vez, versa sobre a responsabilidade do advogado em razão da perda de prazo para interpor recurso, situação diversa da analisada nos autos.

Além disso, a perda de uma chance se origina na incerteza gerada por um fato danoso, cabendo ao julgador verificar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance. Na hipótese dos autos nem sequer ficou comprovada a queda do movimento no posto de combustível em decorrência do vazamento de combustível:

Tendo em vista que não foi reconhecida a descapitalização alegada pelo 1º Apelante, mostra-se que presente quesito está prejudicado, notadamente porque não há manifestação da insinuada queda do movimento mercantil do Posto (e-STJ, fls. 1.563/1.564 – destaques no original).

Portanto, o dissídio jurisprudencial não pode ser examinado por esta via especial pela ausência de similitude fática do acórdão paradigma e também por força do contido na Súmula nº 7 do STJ, pois não se afigura possível alterar o pressuposto fático fundado na ausência de queda no movimento mercantil do posto.

Em suma, (1) não há violação aos arts. 458 e 535 do CPC/73 se foram analisadas as questões controvertidas objeto do recurso pelo Tribunal de origem, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente; (2) é inviável a revisão das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem quanto à aplicação do dever de mitigar suas próprias perdas (duty to mitigate the loss) sob o fundamento de que o recorrente foi negligente em contornar seus contínuos danos, em virtude dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ; (3) o pedido de fornecimento de combustível pela distribuidora enquanto configurada a inadimplência do recorrente foi rejeitado na origem pela aplicação do princípio da exceção do contrato não cumprido previsto no art. 476 do CC/02, que corresponde ao art. 1.092 do CC/16, não sendo possível sua revisão nesta Corte Superior que não é terceira instância recursal (Súmula nº 7 do STJ); (4) não há que se falar na procedência automática dos fatos não contestados do pedido inicial porque a presunção de veracidade prevista no art. 302 do CPC/73 não impede que o autor prove os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC/73. Isto porque o fato não contestado enseja presunção relativa de veracidade, cedendo passo frente a outras provas constantes dos autos, tendo em vista que o julgador se encontra adstrito ao princípio do livre convencimento motivado; e, (5) o dissídio jurisprudencial não pode ser examinado por esta via especial pela ausência de similitude fática do acórdão paradigma e também por força do contido na Súmula nº 7 do STJ, pois não se afigura possível alterar o pressuposto fático fundado na ausência de queda no movimento mercantil do posto.

Por derradeiro, advirta-se que eventual recurso interposto contra este acórdão estará sujeito às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º, 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do NCPC) e honorários recursais (art. 85, § 11, do NCPC).

Nestas condições, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial interposto por POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA.

XXX

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL E COMODATO DE BENS C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. POSTO DE COMBUSTÍVEIS. VAZAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. REVALORAÇÃO DOS FATOS E PROVAS. POSSIBILIDADE. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. PROVA. AUSÊNCIA. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS OBRIGAÇÕES E DIREITOS DAS PARTES. TELEGRAMAS. FORÇA PROBANTE. INADIMPLÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. FATOS INVOCADOS PELO AUTOR. CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA.

1. Aplicação do CPC/73, a teor do Enunciado Administrativo n. 2/STJ.

2. Inexistentes os vícios do art. 535 do CPC/73, é de rigor a rejeição dos embargos de declaração.

3. A revaloração das provas e dos fatos expressamente transcritos e delineados no acórdão recorrido não encontra óbice na Súmula 7/STJ.

4. Consoante o disposto no art. 333, I, do CPC/73, compete ao autor a prova dos fatos constitutivos do direito invocado na petição inicial.

5. Na hipótese dos autos, o posto revendedor de combustíveis pretende ser indenizado por danos emergentes e lucros cessantes decorrentes de vazamento de gasolina. No entanto, o acervo fático-probatório delimitado no acórdão recorrido não permite concluir que houve culpa da distribuidora ré no fato danoso. Logo, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus probatório que lhe competia, devem ser julgados improcedentes os pedidos de danos emergentes e lucros cessantes.

6. À luz dos princípios da função social do contrato e da boa-fé contratual, deve haver equilíbrio e igualdade entre as partes contratantes, assegurando-se trocas justas e proporcionais. Desse modo, à obrigação contratual do posto revendedor de adquirir quantidade mínima mensal de combustível deve corresponder simétrica obrigação da distribuidora de fornecer, a cada mês, no mínimo a mesma quantidade de produto.

7. Deixando a distribuidora ré de arguir, na contestação, a inveracidade do conteúdo dos telegramas apresentados pelo autor, presume-se verdadeiro o contexto em que produzidos, nos termos dos arts. 372 e 374 do CPC/73.

8. Nos contratos bilaterais, caracterizados pela existência de direitos e deveres recíprocos, não é dado a um dos contratantes reclamar a prestação do outro antes de cumprida a sua própria, nos termos do art. 476 do Código Civil.

9. Sem lastro probatório consistente, não é possível imputar à ré o dever de reparar danos materiais decorrentes de supostas cobranças superfaturadas e da aquisição de bem imóvel para a instalação de novo posto revendedor.

10. A presunção de veracidade dos fatos não impugnados na contestação é relativa, não impedindo ao julgador, à vista dos elementos probatórios presentes nos autos, que forme livremente sua convicção.

11. A distribuição dos ônus sucumbenciais pauta-se pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes.

12. Não evidenciado nos autos o intuito de obstar o trâmite processual, descabe a condenação da ré nas penas por litigância de má-fé.

13. Recurso especial interposto por Ipiranga Produtos de Petróleo S/A parcialmente provido.

14. Recurso especial interposto por Posto Ladeira do Uruguai Ltda não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, acompanhando a divergência inaugurada pela Sra. Ministra Nancy Andrighi, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial interposto pela IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A, nos termos do voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi e, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial interposto por POSTO LADEIRA DO URUGUAI LTDA. Vencido, em parte, o Sr. Ministro Moura Ribeiro. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Participaram do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi e os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro.

Brasília (DF), 1º de dezembro de 2016(Data do Julgamento)

MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Presidente

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

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